민소법 개관

Ⅰ. 절차개념

1. 甲이 乙에 대한 청구권에 대하여 소장을 제출하면

2. 소장의 제출 (248)

3. 소장심사 (254)

(1) 필요적기재사항

1) 당사자

2) 법정대리인

3) 청구취지

4) 청구권인

(2) 임의적기재사항

1) 입증방법

2) 첨부서류

4. 적식이면 소장의 부본을 피고에게 송달하고 답변서제출의무 有

5. 소송요건의 심사

(1) 법원

(2) 당사자

(3) 청구

6. 변론준비절차 - 집중심리

(1) 서면에 의한 변론준비 (258)

(2) 변론준비기일 (282)

7. 변론기일 (287)

8. 변론종결

9. 상소

Ⅱ. 상대방의 답변서와 관련

1. 소장의 제출

2. 소장의 심사

3. 송달

(1) 답변서 無 / 자백취지 ⇒ 무변론판결 (257)

(2) 답변서 有

1) 부인, 항변

2) 쟁점정리

(가) 된 - 변론기일

(나) 안된 - 변론준비절차

Ⅲ. 공익과 사익

1. 공익

(1) 법원편의

(2) 절차안정

1) 분쟁의 일회적 해결

2) 소송경제

3) 판결의 모순, 저촉방지

(3) 강행규정

(4) 위반시 하자치유 안됨

(5) 무효

2. 사익

(1) 원피고의 편의

(2) 분쟁의 자주적해결

1) 처분권주의, 변론주의

2) 심급의 이익, 관할의 이익

3) 절차기본권

(3) 임의규정

(4) 위반시 하자치유

Ⅳ. 단문의 작성방법

Ⅰ. 서설

(1) 의의

(2) 취지

(3) 법적성질

(4) 구별개념

(5) 문제의 소재 (출제의도 / 學判의 대립)

Ⅱ. 요건 - 개념분설

Ⅲ. 절차

Ⅳ. 효과 (취지와 관련)

Ⅴ. 결론

(1) 입법취지

(2) 입법론

(3) 개정법의 취지

(4) 전체요약

Ⅴ. 준사례

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 학설

(1) 정책적 논거

(2) 이론적 논거

(3) 법적 논거

Ⅲ. 판례

Ⅳ. 검토

Ⅵ. 사례

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 학설 - 줄처리

Ⅲ. 판례

～ 사안에서 ～ 라고 판시하여 ～ 입장이다.

Ⅳ. 검토

Ⅴ. 사안의 경우 (법원의 조치)

소송물이론

Ⅰ. 소송물이론

	판결주문	판결이유	舊소송물	新소송물
이행의 소	금전지급청구	1) 대여금 2) 어음금 3) 매매대금 4) 손배청 5) 부당이득	소송물 6개 별개의 청구원인	소송물1개 공방 6개
	소유권 이전등기청구	1) 매매 2) 점유취득시효 3)진정명의회복소이등	소송물 3개 별개 청구원인	소송물 1개 공방 3개
	말소등기청구	1) 소유권방해배제 (무효,취소,해제) 2) 부당이득 (무,취,해)	소송물 2개 별개의 청구원인	소송물 1개 공방 2개
	건물대지인도	1) 소유권물건반환(213) 2) 점유권물건반환(204) 3) 계약상권리 (매매등)	소송물 3개 별개의 청구원인	소송물 1개 공방 3개
	건물철거	1) 214 2) 점유권에 기한 (205)	소송물 2개 별개의 청구원인	소송물 1개 공방 2개
확인	소유권확인	매매/ 상속 /시효취득	소송물 1개 공방 3개
형성	이혼소송	민840조 1호 ～ 6호	소송물 6개 별개의 청구원인	소송물 1개 공방 6개

訴訟物

Ⅰ. 서설

1. 의의

(1) 법원은 물론 당사자들도 해당 소송에 있어서 무엇에 대하여 심리, 판단될 것인가를 미리 알아야 하는데 이렇게 소송에서 심판의 대상이 되는 소송의 객체를 “소송물”이라고 부른다.

(2) 민사소송법은 소송의 대상을 “법제26조의 소송목적”이라고 부는 경우도 있으나 “청구”라고 부르는 경우가 더 많다.

2. 소송물의 실천적 장면

소의 제기에 있어 소송물을 특정하여여 한다. 그 이유는 심판의 대상을 명확하게 하기 위한 것이며 법원에 대하여 심판의 목표를 명확히 하게 하고 (처분권주의) 상대방에 대하여 방어의 목표를 분명하게 한다. (변론주의)

Ⅱ. 소송물에 관한 이론

1. 舊소송물이론

실체법상의 권리, 법률상 주장을 소송물로 보며, 청구취지와 청구원인을 기초로 청구원인에 의해 동일성을 식별한다.

2. 新소송물이론 (李)

소송법적 관점에서 당사자의 신청인 청구취지가 소송물이라는 견해로서, 청구취지만으로 소송물을 식별하는데 例外的으로 금전지급이나 대체물인도청구에서는 청구원인 사실관계를 참작하여 판단하여야 한다.

3. 判例의 態度

(1). 개념

구소송물에 입각하여 청구원인에 의해 특정되는 실체법상 권리관계가 소송물이고 청구원인에 의해 동일성이 식별된다고 한다. 확인의 소에서는 例外的으로 청구취지만으로 소송물을 결정한다.

(2). 등기청구

1) 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 소에 있어서 소송물은 해당 등기의 말소등기청구권이고 그 동일성의 식별표준이 되는 청구원인 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원인의 무효에 국한된다. 각개의 원인무효사유들은 (즉 무권대리, 불공정행위) 모두 소송물인 말소청구권을 뒷받침하는 공격방어방법에 불과하다.

2) 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우 그 소송물은 소유권에 기한 이전등기청구권이고 소유권취득의 원인이 되는 각개의 사실은 공격방법에 불과할 뿐 별개의 소송물을 구성하지 아니한다. 또한 判例는 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 말소등기청구권이나 이전등기청구권의 존부에만 미치지 그 기본이 된 소유권 자체의 존부에는 미치지 아니한다.

(3) 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적근거와 성질이 동일하므로 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질한 동일한 것으로 보아야 한다. 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다.

(3). 소유권, 점유권에 기한 반환청구

判例는 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고 (즉 소송물이 다르다.) 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무는 없다고 한다.

(4). 신체상해로 인한 손해배상청구

1) 學說은 적극적 재산상의 손해(치료비, 의복수선비등), 소극적재산상의 손해(일실이익), 정신적손해(위자료등)를 손해3분설로 판단한다.

(5). 일부청구

判例는 전 소송에서 불법행위를 원인으로 치료비청구를 하면서 일부만을 특정하여 청구하고 그 밖의 부분은 별도의 소송으로 청구하겠다는 취지를 명시적으로 유보한 때에는 그 전 소송의 소송물은 그 청구한 일부의 치료비에 한정되어 확정판결 후에도 (즉 일부청구에 대한 패소판결이 확정되었다고 하여도) 잔부청구가 가능하다. (명시적 일부청구 긍정설)

(6). 이혼소송

형성소송중 이혼소송에 대해 判例는 민법 제840조 소정의 각호의 이혼사유마다 소송물이 별개이고 법원은 원고가 주장한 이혼사유에 관하여만 심판하여야 하고 다른 이유에 대하여는 심판할 필요 없으며 그 다른 이혼사유에 의하여 이혼을 명하여서는 안 된다고 한다.

(7). 소유권확인소송

判例는 특정토지에 대한 소유권확인의 본안판결이 확정되면 그에 대한 권리 또는 법률관계가 그대로 확정되는 것이므로 그 사건의 변론종결전에 그 확인의 원인이 되는 다른 사실이 있었다 하더라도 그 확정판결의 기판력은 거기까지도 미치는 것이므로 피고가 비록 그 사건의 변론종결 전에 그 토지를 매수하였다거나 취득시효의 완성으로 소유권을 취득하였다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 위 확정판결의 기판력을 배제할 수 없다고 한다.

(8). 원인채권과 어음등의 채권

判例는 어음, 수표채권에 기한 청구와 원인채권에 기한 청구를 별개의 소송물이라고 한다. 따라서 동시에 주장하면 청구의 병합이 되고 그 중 어느 것을 주장하다가 다른 것으로 바꾸는 것은 청구의 변경이라고 한다.

2. 舊소송물이론의 난점극복방법

(1). 선택적 병합

동일취지의 급여는 경합되는 청구권으로 청구권병합인 선택적 병합으로 본다.

(2). 訴의 利益에서 해결

이미 1개의 청구로 목적달성후 다른 청구로 다시 청구하는 경우 訴로 달성할 목적을 실현했으므로 권리 보호 필요 없어 각하한다.

3. 일원설에 따른 난점극복방법

(1). 시적한계론

전후소 사실관계가 무관하고 모순되지 아니하면(양립가능) 기판력이 작용치 아니한다.

(2). 석명권

4. 소송물이론과 처분권주의

(1). 事實

1) 甲은 乙에게 제390조의 채불손배를 하고 법원이 甲의 제750조의 청구가 인용된 경우

2) 甲은 乙에게 제598조의 소비대차에 의한 금전지급청구를 하고 법원은 소비대차를 부정하고 제702조에 의한 소비임치를 인정한 경우

(2). 처분권주의

1) 舊소송물이론에 의하면 소송물이 다르다. 법원은 법률적 관점의 선택자유가 없고 당사자의 신청에 의한 법적근거에 구속된다. 결국 처분권주의 위반이 된다.

2) 新소송물이론에 의하면 소송물이 동일하므로 법원은 법률적관점의 선택의 자유가 있으므로 당사자가 기재한 법적근거에 구속되지 않는다. 결국 처분권주의의 위반이 아니다.

5. 소송물이론과 변론주의

(1). 事實

甲이 乙에게 제568조의 매매대금청구를 하는 경우 甲의 유권대리주장에 乙의 대리권소멸주장을 한 경우 법원은 표현대리의 성립을 인정한 경우

(2). 處分權主義의 문제

구소송물이론에서 제1설은 제568조와 제129조를 별개의 청구로 보는 견해가 있고 이 견해에 의하면 소송물이 2개로 상이하다. 결국 처분권주의의 위반이 아니다. 제2설은 제568조 내에 제114조와 제129조는 소송물은 1개이지만 제114조의 공격방어방법과 제129조의 공격방어방법이 존재할 뿐이다. 判例는 처분권주의의 위반이 아니다.

(3). 辯論主義의 問題

判例는 유권대리 주장 속에는 표현대리의 주장이 포함안되므로 주장책임으의 위반으로 본 것으로 평석되고 (李)는 원고는 대리권은 존재하고 소멸사실이 주장이 없어도 피고가 소멸사실을 주장한 바 주장공통의 원칙을 인정하여 원고가 주장한 것으로 취급하여 주장책임의 위반문제가 아니라고 한다.

(4). 지적의무

명백히 간과한 법률사항이므로 지적의무위반이 있다. 상고이유이다.

Ⅵ. 일부청구

Ⅰ. 序說

(1). 意義

일부청구라 함은 금전 기타 대체물과 같은 수량적으로 가분인 물건의 지급을 목적으로 하는 채권에 관하여 채권자가 그 임의로 일부를 분할하여 소송상 청구하는 것을 말한다. 승패나 승소범위를 예측하기 어려운 소송에서 소송비용을 아끼면서 법원의 법률적 견해를 타진할 필요 때문에 일부청구를 하는 경우가 많다.

(2). 모습(태양)

1) 명시적 일부청구

2) 묵시적 일부청구

(3). 일부청구의 허부

소권의 남용임이 명확하지 않은 한 처분권주의에 따라 일부청구 그 자체는 허용되어야 할 것이다.(通說) 다만 소액사건 심판법의 적용을 목적으로 한 일부청구는 신의칙상 허용되지 않는다.(소심법5의2)

(4). 問題點

甲이 乙의 불법행위로 인해 5,000만원의 손해가 발생하였으나 前訴에서 甲은 1,000만원의 불법손배를 청구한 경우 전소청구의 적부여부에 대해서는 처분권주의의 문제로서 적법하다. 그러나 甲이 後訴로 4,000만원을 청구하는 경우의 問題이다.

2. 일부청구와 기판력 (일부청구의 소송물)

(1). 問題의 所在

일부청구에 관한 본안판결이 확정된 뒤에 잔부청구를 할 수 있는가. 즉 전소의 기판력이 후소에 미치는가의 문제인데 이는 기판력의 객관적 범위에 관하여 일부청구의 소송물(심판대상)이 그 일부만인지 아니면 그 전부인지에 따라 기판력이 적용범위가 달라지게 된다.

(2). 學說과 判例

일부청구긍정설 (胡)은 청구가 다르므로 기판력은 미치지 아니한다. 전소청구 1,000만원에만 미치고 후소청구인 4,000만원에 미치지 아니한다. 일부청구 부정설 (洪)은 소송물은 전소에 이미 5,000만원에 미치므로 후소청구와 동일한 소송물이므로 기판력은 당연히 미친다. 명시설(李)은 명시하였다면 일부청구긍정되고 묵시하였다면 일부청구가 부정된다고 한다. 判例는 명시를 완화하여 유보취지명시필요까지는 없고 심리의 범위를 측정할 수 있는 정도면 족하다고 한다.

Ⅱ. 소송물특정

1. 구소송물 (判例)

(1) 청구취지 + 청구원인

(2) 민법상 권리마다 소송물

(3) 민소법은 민법의 반영

2. 新소송물 일원론

(1) 청구취지만으로 특정

(2) 민소법 독자적판단

Ⅲ. 소송물의 동일에 따른 문제

1. 중복제소

(1) 전소 소송계속 중일 것

(2) 당사자 동일

(3) 청구 동일

2. 재소금지

(1) 전소 종국판결 後 소취하 後 재소

(2) 당사자동일

(3) 청구동일

(4) 권리보호이익 동일

3. 기판력

(1) 전소판결확정

(2) 당사자동일

(3) 청구동일

Ⅳ. 상대방의 답변

1. 자백 (288)

(1) 당사자 - 철회 不可

(2) 법원 - 사실인정권배제

2. 침묵 (150) - 자백간주

(1) 당사자 - 구속력 無 ⇒ 철회 가능

(2) 법원 - 구속력 有 ⇒ 사실인정권배제

3. 부인

(1) 직접부인 - 안 빌렸다.

(2) 간접부인 - 한 개의 사실 양립불가

돈은 받았다 그러나 소비대차 아니라 증여다

4. 부지

5. 항변 - 2개의 사실 양립가능

돈 빌렸다 그러나 갚았다.

Ⅴ. 직권진행주의

1. 소송지휘권

2. 이의권

(1) 당연인정

(2) 이의권의 행사

1) 즉시 이의

2) 이의권의 포기, 상실 ⇒ 절차위반 하자치유

Ⅵ. 집중심리주의

Ⅶ. 판결

1. 비존재

(1) 내용적 효력 (기판력, 집행력, 형성력) 無

(2) 형식적 효력 (기속력, 형식적확정력) 無

2. 존재 - 법관 + 선고

(1) 무효판결 (例 - 재판권흠결 간과판결, 사망자간과판결)

1) 내용적효력 無 - 재심대상 아니다.

2) 형식적확정력 - 學 有 / 判 無

(2) 유효판결

1) 내용적효력 有

2) 형식적효력 有

3) 위법한 경우 확정 前에는 상소, 확정 後에는 재심

Ⅷ. 재심

1. 3호

대리권의 흠결 - 절차기본권에 대한 구제책

2. 5호 - 형사상처벌행위 (소송행위의 취소법률의 근거 문제)

3. 9호 - 판단누락 (객관적병합에서 문제)

4. 10호 - 기판력 저촉판결

5. 11호

(1) 공시송달

(2) 허위주소송달

Ⅸ. 상소

1. 2심

(1) 적법

1) 대상적격 (선고 + 종국판결)

2) 적식 (항소장 + 2주내 + 1심법원)

3) 항소이익 有 (전부승소당사자 항소이익 無)

4) 항소의 당사자적격

(2) 본안

1) 1심판결 맞다 - 항소기각

2) 1심판결 틀렸다 - 자판 / 필수적환송(418) / 이송 (419)

2. 3심

(1) 적법

1) 대상적격

2) 적식

3) 상고의 이익

4) 상고의 당사자적격

(2) 본안

(3) 심판범위

1) 상고이유에 기재된 것만 대상 (431)

2) 434 (직권조사사항)

승소판결을 위해 필요한 조건(심리순서)

1. 訴狀의 適式 (訴訟의 成立要件)

필요적 기재사항이 구비되고 소정의 인지를 제대로 납부하여야 한다. 이러한 방식에 맞는 소장이 제출되면 소송이 성립된다.

2. 訴의 適法 (訴訟要件)

訴는 일련의 소송상의 요청을 충족시켜야 한다. 이 중 한 가지라도 결여되어 있을 때에는 법원은 본안심리에 들어가 본안판결을 할 수 없으며, 소를 부적법하다고 하여 각하해야 한다. 이러한 요청이 바로 訴訟要件이다.

3. 主張 자체의 正當性

(1) 원고의 주장사실로 미루어 원고의 청구가 법률상 이유 있어야 한다. 만일 원고의 주장 자체가 명백히 이유 없는 것이면, 법원은 주장사실의 옳고 그름을 가릴 필요도 없이 청구기가각의 판결을 하여야 한다. 例로는 채권을 가진 자가 소유권확인을 구하는 경우와 도박자금으로 빌려준 대여금청구의 경우이다.

(2) 주장자체의 정당성이 없는 경우에 피고가 청구인낙을 한 경우가 문제된다. 이때 (李)는 사실인정권과 법률판단권이 배제되므로 효력이 없어 청구인용을 하여야 한다고 하나 (胡)의 경우에는 효력이 없으므로 청구기각을 하여야 한다고 한다.

(3) 불변금과의 관계 : 甲이 乙에게 1억의 도박청구를 하는 경우 1審에서는 甲의 소송무능력을 이유로 소각하판결을 한 경우 甲이 소송능력을 다투는 범위내에서 소송능력이 있으므로 항소한 경우 항소심이 심리한 결과 소송능력은 있으나 주장자체로 정당성이 없는 경우라면 (李)는 항소인용, 취소, 피수적환송을 하자고 하나 이는 소송경제에 반하는 결과가 되고 判例는 항소기각을 하여야 한다고 하나 잘못된 1審판결의 확정이므로 부당하다. (胡)는 항소를 인용, 취소하되 자판하여 甲의 청구를 기각함이 타당하다고 한다. 물론 불변금의 원칙에 反하는 결과가 되는 비판이 있으나 소송경제와 합한다.

4. 主張事實의 證明

원고의 주장사실을 피고가 다투는한 증명되어 이유 있어야 하고, 피고의 항변이 이유 없을 때에 비로소 청구인용의 승소판결을 받게 된다.

소송요건

Ⅰ. 소송요건의 의의

1. 槪念 - 訴의 적법요건

訴訟要件이라 함은 訴가 적법한 취급을 받기 위해 구비하지 않으면 안 될 사항을 말한다. 만일 소송요건의 흠이 있으면 법원은 본안판결이나 본안심리를 하여서는 안 되며, 이러한 의미에서 소송요건은 본안판결인 동시에 본안심리요건이다.(이를 소의 적법요건이라고도 한다.)

2. 구별

(1) 소송요건은 訴 全體가 적법해지기 위해 갖추어야 할 요건이기 때문에 개개의 소송행위의 유효요건과는 다르다.

(2) 判例는 소송요건을 더러 소제기요건과 또는 소송성립요건으로 혼동하여 표현한 例가 있다. 그러나 소송은 適式의 소장의 제출등 외관상 소송이라고 볼 수 있는 행위가 있으면 성립되는 것이며, 소송요건을 갖추어야 성립하는 것이 아니다. 소송요건은 성립된 소송이 적법한 취급을 받기 위해 갖추어야 할 요건이다.

Ⅱ. 소송요건의 종류

1. 法院에 관한 것

1. 피고에 대한 재판권

2. 국제재판관할권

3. 민사소송사항일 것, 즉 행정소송사항, 가사소송사항이 아닐 것

4. 토지, 사물, 직분관할권

2. 當事者에 관한 것

1. 당사자의 실재

2. 당사자능력

3. 당사자적격

4. 소송능력, 법정대리인, 소송대리권

원래 소송능력, 법정대리권(대표권), 소송대리권은 소송행위유효요건이나 소제기 단계에서 이의 존재는 소송요건이 된다. 그러나 변론능력은 소송요건이 아니며, 그 흠이 있을 때에는 기일불출석의 불이익으로 돌릴 수 있을 뿐이다.

5. 소송비용의 담보의 제공

3. 訴訟物에 관한 것

1. 소송물의 특정

2. 권리보호의 자격 또는 이익,필요(訴의 利益)

3. 중복소제기(제259)나 재소금지(제267)에 저촉되지 않을 것

4. 기판력의 부존재

4. 特殊訴訟에 관한 것(특수소송요건)

1. 병합소송

2. 소제기지간의 遵守

3. 선행적 절차를 거쳤을 것 - 반론보도청구사건에서 언론중재위원회의 중재

Ⅲ. 소송요건의 모습

1. 적극적 요건과 소극적 요건

1. 적극적 요건 - 존재

요건의 존재가 소를 적법하게 하여 본안판결의 요건으로 되는 경우 - ꒑ 재판권, ꒒ 관할권, ꒓ 당사자능력

2. 소극적 요건 - 부존재

요건의 부존재가 소를 적법하게 하여 본안판결의 요건으로 되는 경우 - ꒑ 중복소송, ꒒ 기판력, ꒓ 중재계약등의 소송장애

2. 직권조사사항과 항변사항

1. 직권조사사항 (강행규정)

(1) 소송요건의 대부분은 직권조사사항으로 이는 피고의 항변의 有無에 관계 없이 법원이 職權으로 조사하여 참작할 사항이다.

(2) 사실상 피고가 소송요건의 흠을 들고 나올 때에 본안전 항변이라 하지만, 이러한 피고의 주장은 단지 법원의 직권조사를 촉구하는데 그치므로 이를 판단하지 아니하였다 하여 판단누락의 상고이유가 될 수 없다.

2.  항변사항 (임의규정)

(1) 소송요건 중에는 抗辯事項이 있는데 이는 변론주의에 의하여 피고의 주장을 기다려서 비로서 조사하게 되는 것을 말한다. 직권조사사항과 달라 소송절차에 관한 이의권의 포기, 상실의 대상이 된다. 이를 妨訴抗辯 또는 訴訟障碍事由라고도 한다.

(2) ꒑ 임의관할, ꒒ 제65조의 공동소송의 주관적요건, ꒓ 보조참가의 참가이유, ꒔ 객관적병합의 청구관련성, ꒕ 명문의 규정이 없는 소송상합의, ꒖ 부제소특약, ꒗ 소취하계약등은 본안에 관한 최초변론 전까지 제출하여야 하며 본안심리에 들어간 후에는 제출할 수 없는 항변이다.

Ⅳ. 소송요건의 조사

1. 직권조사사항

1. 청구권존부판단의 심리방법과의 비교

청구권의 심판대상특정은 處分權主義에 의하고 존부판단에 관한 소송자료는 사실자료와 증거자료가 있다. 이에 대한 수집, 제출책임은 당사자에게 있는 경우가 辯論主義이고 법원에 있는 경우가 職權探知主義이다.

2. 소송요건의 심리방법

(1) 법원과 당사자, 청구에 대한 소송요건의 심리방법은 직권조사주의에 의한다.

(2) 문제는 소송자료의 수집, 제출책임인데 이에 대해 學說은 (鄭)은 한정설로서 소송요건의 공익성이 강하면 직권탐지로 약하면 변론주의로 구별하여야 한다고 하나 이는 청구권존부판단과 소송요건의 존부판단과 차이를 간과한 것이고 (多)와 判例는 중간설에 따라 職權探知도 아닌 辯論主義도 아닌 제3의 방식을 택하여 주장책임과 증거책임에는 변론주의를 적용하고 자백의 구속력과 적시제출주의에는 辯論主義가 아닌 職權探知를 적용한다. 절충설(姜)은 소송요건의 공익성이 강하면 직권탐지를 중간이면 제3의 방식을 약하면 변론주의를 적용하자고 하나 구별의 기준이 모호한 단점이 있다.

3. 結論

청구권의 존부에 대해서는 심판대상의 특정은 당사자의 處分權主義에 의하고 소송자료의 수집, 제출책임은 당사자의 辯論主義에 의한다. 소송요건의 심판대상특정은 법원의 職權調査主義에 의하고 소송자료의 수집, 제출책임은 제3의 방식에 의한다. 裁判權은 고도의 공익성이 요하므로 법원은 職權調査主義에 의하고 소송자료의 수집, 제출책임에 대해서는 職權探知主義에 의한다.

2. 증명책임의 분담

본안판결을 받는 것은 원고에게 유리하기 때문에 직권조사사항인 소송요건은 원고에게 입증책임이 돌아간다. 그러나 항변사항인 소송요건은 입증책임분배의 일반원칙에 따라 피고가 입증하여야 한다.

3. 소송요건 존재의 표준시

소송요건의 존부를 판정하는 시기는 원칙적으로 사실심의 변론종결시이다. (李,判) 따라서 제소당시에는 부존재하여도 事實審의 辯論終結時까지 이를 구비하면 된다. 이에 反하여 제소당시에는 소송요건이 구비되어 있었어도 그 뒤에 소멸되면 본안판결을 할 수 없다. 例外로서 ꒑ 관할권의 존부만은 제소 당시를 표준으로 하며,  ꒒ 소송진행중의 당사자능력, 소송능력, 법정대리권의 소멸은 소각하사유가 아니도 단지 소송중단사유임에 그친다.

4. 調査順序

1. 訴狀의 審査 - 소장심사의 先순위성

소장의 심사는 原則的으로 소송요건의 존부나 청구의 당부보다 선행적으로 검토하여야 하는 절차이고 이를 소장심사의 선순위성이라고 한다.

2. 訴訟要件 상호간의 順序

通說은 일반적인 것에서 특수한 것으로, 추상적인 것에서 구체적인 것으로 조사하여 나가되, 특히 訴의 利益은 실체권의 판단과 밀접한 관련이 있으므로 마지막에 판단할 것으로 본다. 비록 순서에 따르지 아니하였다고 하여 판결이 위법인 것은 아니다.

3. 소송요건과 본안심리의 순서 - 判 본안판결요건설

(1) 소송요건의 심사의 결과 그 존부가 불확실한 경우 본안판단의 사항이 청구기각사항으로 판단되면 청구기각을 할 수 있는지가 問題된다.

(2) 通說과 判例는 ꒑ 본안판결요건설로 주장자체로 이유가 없을 때외에는 선청구기각이 불가하다고 하고 ꒒ 판결선고요건설은 청구기각이 가능하다고 한다. ꒓ 그러나 절충설(姜)의 경우에는 소송요건의 공익적 요소는  선청구기각이 불가능하다고 하고 사익적요소의 경우에는 선청구의 기각이 가능하다고 한다. 본안판결요건설이 타당하되 부제소특약, 소의 이익등 무익한 소송을 배제할 목적의 소송요건에 대해서는 그 존부심사를 뒤로 미루어 두고 청구기각의 종국판결로 사건을 종결지어도 무방하다.

Ⅴ. 調査結果

1. 본안전항변

(1) 소송요건의 흠이 있다고 피고가 다투는 경우 이를 실무상 본안전항변이라고 한다. 이때 대상이 강행규정으로 직권조사사항이면 직권발동촉구의 의미만 있는 것으로 판단이 불필요하고 판단누락이라 하여 상고이유가 될 수 없다.

(2) 實務상으로는 법원에 대한 재판의 신뢰를 위하여 판결이유중 판단한다. 항변사항인 경우에는 항변이 있으면 반드시 판단하여야 한다.

2. 소각하판결

(1) 조사결과 소송요건의 흠결이 드러나면 법원은 본안에 들어가 판단할 것 없이 종국판결로 소를 부적법각하하여야 함이 원칙이다. 이러한 소각하판결을 본안판결에 관한 관계에서 소송판결 또는 본안전판결이라고 하는데, 판결주문에 “이사건 소를 각하한다”로 표시한다.

(2) 소송판결은 소송요건의 부존재를 확정한 확인판결의 일종이며, 그 부존재에 기판력이 생긴다는 것이 通說, 判例이다.

(3) 例外的으로 관할권의 흠, 즉 관할위반의 경우에는 관할법원으로 이송하여야 하고, 주관적.객관적 병합의 소에 있어서 병합요건의 흠이 있으면 각하할 것이 아니라 독립의 소로서 취급하여야 한다는 것이 通說이다.

(4) 독립당사자참가와 반소의 경우 특별요건의 흠이 있는 경우에는 (李)는 독립의 소로서 요건을 구비하였다면 독립의 소로서 취급하여야 한다고 하나 判例는 각하하였다.

(5) 소송요건의 흠이 있어도 바로 소각하할 것이 아니라 이를 보정할 수 있는 것이면 법원은 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고 이를 기다려야 한다. 그러나 그 흠을 보정할 수 없는 출소기간의 경과등의 경우에는 辯論을 열지 않고 판결로 소를 각하할 수 있다. (제219조)

(7) 간과판결의 효력은 공식으로 대체

訴의 利益 (權利保護要件)

Ⅰ. 序說

1. 意義 - 유효, 적절

소의 이익이란 심판의 대상인 특정한 청구에 대한 본안판결을 구하는 것이 분쟁의 해결로 필요하면서도 유효, 적절한 것을 말한다.

2. 訴의 利益의 판단기준 - 종합적

訴의 利益은 분쟁을 해결하고자 하는 원고의 지위, 무익한 응소의 부담을 면하고 싶은 피고의 이익, 한정된 사법자원의 효율적 활용을 바라는 국가의 이익을 종합적으로 고려하여 결정할 필요가 있다.

3. 발현의 형태

(1) 넓은 의미의 소의 이익으로 청구적격은 권리보호의 자격이라고도 불리며 청구의 내용이 본안판결을 받는데 적합한 일반적 자격을 말한다. 권리보호의 이익 또는 필요는 원고가 청구에 대하여 판결을 구할 현실적 필요성을 말한다. 당사자적격은 그 소송이 원고와 피고 사이에 분쟁의 해결에 있어 유효, 적절하다고 할만한 권능, 적격을 당사자가 가지고 있을 것을 말한다.

(2) 앞의 두가지는 객관적 이익의 문제이고 당사자적격은 주관적 이익의 문제이다. 이하에는 객관적 이익에 대해 검토한다.

Ⅱ. 각종의 소에 공통된 소의 이익

1. 청구가 구체적인 권리관계 그 밖의 법률관계 쟁송의 주장일 것

(1) 법원조직법 제2조 제1항에서는 법률적쟁송만을 법원의 권한으로서 심판한다고 규정한다. 즉 민사소송으로 해결할 수 있는 청구는 법률상의 쟁송이어야 한다.

(2) 따라서 判例는 증서진정여부확인을 제외한 사실만의 존부의 다툼과 자치법규인 정관의 무효확인을 구하는 추상적인 법령의 해석은 법원의 심판의 대상이 아니라고 한다.

2. 제소가 금지되어 있지 않을 것

(1) 법률상

1) 법제259조 중복소제기의 금지 또는 제267조 제2항의 본안에 대한 종국판결에 대하여 소취하 후의 재소금지 등이다.

2) 다만 이들은 소의 이익만을 근거로 하는 것은 아니고 각각 특별한 이유에서 제소를 금지하는 것이다.

(2) 계약상 : 부제소특약

3. 당사자 사이에 소송을 이용하지 않는다는 약정이 없을 것

분쟁의 해결은 소송 및 판결이 전부가 아니다. 따라서 소송물에 대하여 당사자 사이에 부제소특약, 중재계약이 있는 경우 피고는 그 합의의 존재를 주장, 증명하면 소의 이익이 없는 것으로 부적법각하된다.

4. 특별구제절차가 없을 것

(1) 소외에 직접적이고 경제적인 특별구제절차가 마련되어 있는 경우 소를 제기하는 것은 소의 이익이 없는 것으로 취급된다.

(2) 따라서 判例는 등기관이 직권으로 할 사항인 예고등기말소의 소와 집행법상의 등기에 의할 것인데도 가처분등기의 말소의 소를 제기한 경우 소의 이익이 없어 부적법각하한다.

5. 원고가 동일청구에 대해 승소확정의 판결을 받은 경우가 아닐 것

(1) 원고가 동일청구에 대하여 이미 승소의 확정판결을 얻고 있는 경우에는 원칙적으로 소의 이익이 없다.

(2) 다만 ꒑ 판결원본의 멸실, ꒒ 시효중단의 필요, ꒓ 판결내용의 불특정등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 소의 이익이 인정된다.

(3) 私) 판례는 원, 피고를 구별치 않는 듯

(4) 判) 채권자가 채무인수자를 상대로 채무이행청구를 한 소송이 계속중에 채무인수자가 그 채권자를 상대로 그 채무의 부존재확인청구를 하는 것은 중복소제기는 아니나 후소는 소의 이익이 없다고 한다.

6. 신의칙위반의 소 제기가 아닐 것

(1) 신의칙위반의 경우에는 소권의 남용으로 인정되어 소의 이익이 부정된다.

(2) 判例는 “학교법인의 경영권을 타에 양도하기로 결의하고 법인이사장직 사임을 승인해놓고 단지 다소의 금원을 지급받을 목적으로 이사회결의 부존재확인의 소를 제기한 때에는 신의칙에 반하여 부적법한 소라고 한다.”

Ⅲ. 각종의 소에 특수한 소의 이익

1. 이행의 소의 이익

1. 현재 이행의 소의 이익

(1) 사실상 변론종결시에 이행기가 도래한 것이므로 원고가 이행청구권의 존재만을 주장하면 그 자체로 소의 이익은 인정된다.

(2) 이때 소제기 전의 원고의 최고등은 요건사실이기는 하지만 소의 이익과는 관계가 없다.

(3) 또한 이행판결을 얻더라도 그 급부의 실현 즉 집행이 법률상 또는 사실상 불가능하거나 곤란한 경우라도 소의 이익이 없는 것은 아니다.

2. 장래의 소의 이익 - 20점 可

(1) 제251조는 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다고 규정한다.

(2) 청구의 필요성

꒑ 급부의 성질상 즉시 이행을 확보하기 위하여 미리 청구할 필요가 있을 때와 ꒒ 이행기가 도래하거나 조건이 성취되어도 그때에 임의의 이행을 기대할 수 없다고 판단하는 사정이 있는 경우등이다.

(3) 청구적격성의 유무

장래의 이행의 소가 허용되려면 ꒑ 현재, 청구의 기초관계가 성립하고 있고, ꒒ 변론종결 당시에 청구권발생의 가능성이 존재하고 ꒓ 그 내용이 명확한 경우이여야 한다는 것이 일반적 견해이다. 다만 이는 미리청구할 필요의 한 요소로 보는 것이 무방하다.

3. 확인의 소의 이익

1. 의의 - 위험불안의 현존 + 제거에 유효적절

(1) 확인의 소의 이익은 원고의 권리 또는 법률적 지위에 위험, 불안이 현존하고 또한 그것을 제거하는 방법으로서 원고, 피고사이의 청구에 대하여 판결하는 것이 유효, 적절한 경우에 인정된다.

(2) 다만 확인의 소는 남소의 우려가 많으므로 소의 이익의 개념으로 제한할 필요가 있다. 따라서 확인의 소는 각사건, 분쟁마다 개별적인 음미가 요구된다.

2. 확인의 대상 - 대상적격 (권리보호의 자격)

(1) 권리 또는 법률관계

확인의 대상은 권리 또는 법률관계이여야 하기 때문에 사실관계는 허용될 수 없고 그 예외로 제250조의 증서의 진정여부의 확인의 소가 있다.

(2) 자기의 권리 또는 법률관계일 것

자기의 권리 또는 법률관계라 함은 주관적으로 당사자 사이만의 권리관계가 아닌 타인간의 권리관계라고 하여도 자기에게 영향이 미치는 한 확인의 대상적격이 있다. 예를 들면 제2번 근저당권자가 소유자를 상대로 1번 저당채무의 부존재를 구하는 것등이다.

(3) 현재의 권리 또는 법률관계일 것

현재의 권리 또는 법률관계이여야 한다. 또한 이론상 과거의 것이라 하여도 현재의 권리, 법률관계에 관련이 있거나 과거의 포괄적 법률관계로서 일체분쟁의 해결에 수단인 경우에 확인의 이익이 인정되는데 이는 결국 아래의 권리보호의 이익의 문제와 관련된다.

3. 확인의 이익 (권리보호의 이익)

(1) 개념

확인의 이익은 즉시확정의 이익이 있어야 하고 불안제거에 유효적절한 방법선택이 필요하다.

(2) 즉시확정의 이익

1) 확인의 소는 확정의 이익이 있어야 한다. 즉 확인판결에 의하여 보호되는 원고의 권리 또는 법률상의 지위가 현실적으로 위험에 노출되어 있어야 한다는 절박성이 필요하다.

2) 이때 법률상의 지위란 사실적, 경제적 이해관계를 말하지 않는다. 따라서 判例는 “주식회사의 주주는 회사의 재산관계에 대하여 단순히 사실상, 경제상 이해관계를 가질 뿐 구체적 또는 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없으므로 주주는 상법 제430조 이하의 대표소송을 제외하고 회사의 재산관계에 당연히 확인의 이익의 가진다고 할 수 있다.”고 한다.

3) 한편 현실적으로 위험에 노출되어 있다는 것에 대해 判例는 “기업자가 보상금수령권자의 절대적 불확지를 이유로 수용보상금을 공탁한 경우 자기가 진정한 수령권자라도 주장하면서 기업자를 상대로 소를 제기한 사안에서 기업자가 적극적으로 부인하지 않고 부지라고 주장하여도 그 법률상의 지위에 불안, 위험이 현존한다고 한다.” 또한 “수용토지의 원소유자가 기업자를 상대로 하는 공탁금출급청구권 확인의 소는 절대적 불확지 공탁의 공탁금 출급을 둘러싼 법적분쟁을 해결하는 유효적절한 수단이라고 한다.”

(3) 방법선택의 적절 - 확인의 소의 보충성

1) 확인의 소는 이행소송등 다른 분쟁해결방법과 경합하는 경우가 있다. 이때 확인의 소를 이용할 것인가는 그것이 불안제거에 유효, 적절한 것인가를 판단하여야 한다.

2) 청구권이나 형성권 자체는 직접 이행소송이나 형성소송을 제기하면 집행력과 형성력이 발생하므로 확인의 소의 보충성으로 인해 중도판단적인 확인의 필요는 없다.

3) 따라서 判例는 “이행의 소를 제기할 수 있는데도 그 이행청구권 자체의 존재확인 청구를 허용하는 것은 불안제거에 실효성이 없어 허용되지 않는다고 한다.”

4) 또한 “근저당권설정자가 피담보채무의 소멸확인과 근저당권말소청구를 구하는 사안에서 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 유효, 적절한 직접적 수단이므로 별도로 피담보채무의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다고 한다.”

5) 적극적확인과 소극적확인이 가능한 경우에 일반적으로 적극적확인에 의하여야 한다. 예외적으로 判例는 “원고에게 내세울 소유권이 없고 피고의 소유권이 부인되면 그로써 원고의 법적지위의 불안이 제거되어 분쟁이 해결될 수 있는 경우에는 피고이 소유권의 소극적확인을 구할 이익이 있다고 한다.” (예외라고 보기에 좀 그렇죠 - 나중에 확인)

4. 증서의 진정여부를 확인하는 소 - 제250조 / 처분문서 / 형식적증거력

(1) 제250조는 확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면이 진정인지 아닌지를 확정하기 위해서도 제기할 수 있다고 규정한다.

(2) 이때 법률관계를 증명하는 서면이란 그 내용에 의하여 직접적으로 법률관계의 성부 또는 존부를 증명할 수 있는 것을 말한다. 즉 정관 또는 매매계약서와 같은 처분문서를 말하고 만약 대차대조표와 같은 보고문서는 확인의 대상이 아니다.

(3) “진정인지 아닌지”란 주장된 사람의 의사에 따라 작성되었는지 즉 형식적증거력을 말하고 내용의 진정을 의미하지 않는다.

(4) 서면의 진정여부만이 아니라 그 서면에 의하여 행하여진 법률행위의 효력에 다툼이 있다면 일반적인 권리 또는 법률관계 자체의 확인의 소에 의하여야 한다.

4. 형성의 소의 이익

1. 의의

형성의 소는 원칙적으로 법률에 특히 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있으며 법률의 규정에 따라 소송을 제기한 경우에는 원칙적으로 소의 이익이 인정된다.

2. 사정변경에 의한 소의 이익의 소멸

소제기후 사정의 변경에 의하여 형성의 필요가 없게 된 경우에는 소의 이익이 없어진다.

3. 원고의 의도가 사실관계의 변동으로 실현된 경우

만약 중혼을 이유로 후혼의 취소소송이 제기되었는데 후혼이 이혼으로 해소된 경우에는 소의 이익이 없어진다. 그러나 혼인무효의 소, 계속중에 협의이혼으로 혼인관계가 취소된 경우라도 소급효와의 관계에서 인정된다.

4. 원고의 의도가 사실관계의 변동으로 실현이 불가능한 경우

원고의 소의 실질적 목적이 사실관계의 변동으로 인해 실현될 수 없는 경우에는 특별한 사정이 없는한 소의 이익이 없다.

Ⅳ. 소의 이익의 소송상 취급

1. 직권조사사항 및 심리순서

(1) 소송요건중 사익적색채가 강한 것으로 직권조사사항이지만 그 판단과 자료수집은 당사자에게 맡겨야 한다.

(2) 소의 이익을 확실히 긍정한 뒤가 아니면 본안판결을 내려서는 안된다는 것이 일반적인 견해이나 소의 이익이 순전히 사익적인 경우에는 심리결과 청구기각 판결을 내릴 수 있는 단계라면 청구기각으로 처리할 수 있다는 견해도 있다.

2. 소의 이익을 갖추진 못한 경우

(1) 소의 이익을 갖추지 못한 경우 소가 부적법하다고 소각하 판결을 하여야 한다.

(2) 다만 判例는 채권자대위소송에서 대위에 의해 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 않으므로 소각하판결을 하여야 함에도 청구기각판결을 한 것은 잘못이나 이런 경우에는 본안인 권리관계의 존부에 기판력이 생기는 것은 아니라고 한다.

청구의 동일

소의 공통적인 소의 이익

1. 청구가 충구할 수 있는 권리 또는 법률관계일 것

2. 법류상, 계약상의 소제기금지사유가 없을 것

(1) 법률상 : ꒑ 중복소제기의 금지, ꒒ 재소금지

(2) 계약상 : 부제소특약

3. 특볅제절차가 없을 것

4. 원고가 동일청구에 확정판결을 받은 경우가 아닐 것

5. 신의칙위반의 소제기가 아닐 것

중복소제기의 금지

(1) 청구원인

1) 舊이론 - 청구취지 같아도 청구원인을 이루는 실체법상 권리가 다르면 동일사건 아님

2) 新이론 - 청구취지로

3) 차이 - 전소 - 불법행위 / 후소 - 채무불이행

(가) 舊이론 - 중복소송 아님.

(나) 新이론 - 중복소송 맞다.

(2) 청구취지

1) 新舊이론 ⇒ 청구취지 다르면 ⇒ 동일사건 아님

2) 항변으로 주장된 권리

(가) 선결적법률관계 - 소송계속 불발생

(나) 상계항변

가) 問題點 - 제216조 2항 ⇒ 기판력 有 ⇒ 특수성

나) 학설 - ꒑ 중복제소긍정설, ꒒ 중복제소부정설, ꒓ 반소요구설 (李)

(다) 判例 - 적극 (중복제소부정설)

(라) 검토 - 반소요구설

3) 동일한 권리관계에 관하여 청구취지를 달리한 때 (심판형식차이)

(가) 동일권리에 확인청구

가) 원고 적극적 확인 對 피고 소극적 확인청구⇒ 원고청구기각⇒ 동일사건

나) 원고 적극적 확인 對 피고 적극적 확인청구 ⇒ 동일사건 아님

(나) 동일권리에 확인청구와 이행청구

가) 학설 - ꒑ 별개사건설, ꒒ 절충설, ꒓

나) 검토: 선이행 후확인 중복제소 / 선확인 후이행 중복제소아님

4) 일부청구와 잔부청구

(가) 동일소송의 일부청구의 계속중 잔부청구

(나) 일부청구 後 잔부청구

1) 학설 - ꒑ 중복소송설, ꒒ 명시적일부청구설, ꒓ 단일절차병합설

2) 판례 - 명시적일부청구

3) 검토 - 단일절차병합설

3. 확대시도

꒑ 사실관계의 공통, ꒒ 쟁점의 공통도

재소의 금지

(1) 동일한 소라고 하기 위해서는 전소, 후소의 소송물이 동일할 것을 요구하고 공격방어방법까지 동일할 것을 요구하지는 않는다.

신이론과 구이론

(2) 전소가 원본채권 후소가 이자채권

1) 판례 동일한 소

2) 아니라는 설이 유력

(3) 권리보호이익의 동일

1) 전소와 권리보호의 이익이 달리할 때에는 재소금지원칙에 저촉되지 아니한다.

2) 취지 - 소권의 부당박탈금지 / 중복제소금지와 다른 점

3) 판례 : ꒑ 본안판결후 피고가 소유권침해 중지하여 소취하, ꒒ 전소취하의 전제조건인 약정사항 불이행, 사정변경, ꒓ 토지거래허가전 이전등기소송후 승소했다가 취하했는데 허가를 받은 경우 권리보호이익이 동일하다고 한다.

(4) 본안에 대한 종국판결 선고후의 취하

1) 본안에 대한 판결일 것

2) 종국판결일 것

3) 소의 교환적 변경

(가) 결합설 ⇒ 재소금지

(나) 판례 교환적변경을 엄격히 해석 (교환적변경에 있어서 신청구가 부적법하여 법원의 판단을 받을 수 없는 경우까지 구청구가 취하되는 교환적변경이라 할 수 없다)

기판력의 작용

1. 소송물의 동일

判) 모순금지설 : 원고가 재소하는 경우에는 소의 이익이 없다고 각하하고 패소한 원고의 재소의 경우에는 청구기각을 하여야 한다고 한다.

2. 후소의 선결문제 (전소와 후소간 선결문제만의 일치)

(1) 후소가 전소와 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력있는 법률관계가 후소의 선결문제로 되는 때에는 후소의 선결문제로서 기판력을 받아 법원은 그와 모순되는 판단을 할 수 없다. (선결관계효)

(2) 원고가 먼저 소유권확인청구를 하여 그 존부의 확정판결을 받으면 뒤에 같은 피고에 대하여 소유권에 기한 목적물의 인도(이전등기)를 청구한 때는 선결적으로 문제된 워녹의 소유권에 관하여 피고로서는 전소판결의 판단과 달리 원고가 소유권자가 아니라고 주장할 수 없고 법원으로서도 이와 다른 판단을 하는 것은 기판력에 저촉된다.

(3) 甲, 乙간의 이전등기이행청구에 대하여 이행의무없다 하여 기각판결이 확정된 뒤에 甲이 乙에게 그러한 이행의무있다는 주장은 기판력에 저촉되므로 乙의 그와 같은 이행의무 있음을 전제로 이행불능을 원인으로 乙에게 손해배상청구를 하는 것은 허용되지 아니한다.

(4) 원금채권의 부존재가 확정된 뒤에 원금채권의 존재를 전제로 지연이자청구를 하는 경우에, 변론종결후의 청구부분은 그 선결문제로서 변론종결당시에 원금채권의 존재를 주장하는 것이 되어 논리상 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다.

3. 전후소가 모순관계 (양립불가능, 전후의 질의 일치)

(1) 모순관계 : 후소가 전소에 의하여 확정된 법률관계와 정면으로 모순되는 반대관계를 소송물로 할 때에는 전소의 기판력에 저촉된다.

(2) 원고의 소유권확인판결이 확정된 뒤에 등일한 물건에 대한 피고의 소유권확인청구는 전소의 기판력에 저촉된다.

(3) 甲과 乙간의 확정판결로 甲앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 뒤에 乙이 다시 그 등기가 원인무효임을 내세워 甲을 상대로 그 등기말소청구를 하는 것은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이 되어 기판력에 처촉된다고 한다.

(4) 甲과 乙간의 기판력이 생기는 제소전 화해에 의하여 甲앞으로 이전등기가 된 이후에 乙이 甲앞으로의 등기가 원인무효임을 주장하면서 그 말소청구를 하는 것, 甲과 乙간의 화해조서의 기판력에 저촉되고 이때 乙에 대하 채권자 丙이 乙을 대위하여 청구를 하여도 같다고 한다.

기판력의 객관적범위

1. 동일한 소송물

(1) 동일소송물의 범위

기판력은 소송물인 권리관계의 존재․부존재에 대한 판단에 미치므로 전소와 같은 소송물을 후소로 제기한 경우 전소의 기판력에 미친다.

1) 청구취지가 다른 때

(가) 개념 - 양견해 차이없이 / 소송물다르다.

(나) 명도소송과 이전등기의 말소 - 判 다른 소송물

(다) 특정부분과 일정지분 - 判 소송물이 달라

(라) 등기말소청구와 이전등기청구

判 실질적 ꒑ 목적, ꒒ 법적근거, ꒓ 성질

2) 청구취지 同一 청구원인을 이루는 실체법상 권리만을 相異

(가) 불법행위를 구하나 계약불이행을 구하는 경우

(나) 소송물이론의 차이

가) 구이론 : 실체법상 권리를 소송물의 요소

나) 신이론 : 실체법상 권리는 법률적관점 내지 공방

3) 청구취지 同一 청구원인을 이루는 사실관계 相異

(가) 금전청구를 전소에서는 어음에 기해 어음금청구를 하고 후소로 어음의 원인관계인 매매대금으로 청구한 때

(가) 소송물이론의 차이

가) 구이론 : 소송물이 다르다.

나) 신이론 : 원칙적으로 소송물 동일 (李 기판력의 실권효의 취지를 넘어서는 범위이므로 可)

4) 공격방어방법과 기판력

(가) 의의 - 判 구소송물이론 청구원인과 달리 / 기판력 저촉

(나) 말소등기사건의 전소와 후소 - 判 등기의 무효사유를 달리하는 경우라도 이는 등기원인의 무효를 뒷받침하는 공방에 불과

(다) 이전등기사건에서 등기원인을 달리 - 청구원인의 차이

(라) 부당이득반환청구 - 判 계약의 무효, 취소, 불성립, 해제등을 주장하는 것은 공방에 불과하다.

2. 일부청구

(1) 문제점 - 가분채권 / 잔부청구를 차단할 수

(2) 學說과 判例 - 判 명시적 일부청구긍정설 - 명시되어 있다면

(3) 일부청구의 명시

判  ꒑ 유보취지 밝힐 필요 無, ꒒ 심리범위 측정가능표시

3. 휴유증에 대한 손해

(1) 問題點 - 어떤 근거로 청구할 수 있는지

(2) 學說과 判例

꒑ 일부청구, ꒒ 기판력의 시적한계, ꒓ 별개소송물 타당

4. 선결적 법률관계

1) 소송물의 존부를 판단하는데 전제가 되는 선결적법률관계에 대한 판단에도 기판력이 미치지 않는다.

2) 중간확인의 소

3) 이자청구에 있어 원금채권의 존부 - 判 원금판단 구속 無

4) 소유권이전등기말소청구의 기판력과 말소원인인 소유권의 존부에 영향 無

5) 말소등기청구의 패소자의 진정명의회복 이전등기청구 - 判변경

6) 명의신탁해지 이전등기청구 - 判 명의신탁사실 구속 無

7) 선결관계효와의 구별 : 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결관계로 되는 때에는 후소의 선결문제로서 기판력을 받아 모순된 판단을 할 수 없다.

5. 항변

1) 개념 - 판결의 기초가 되었다 해도

2) 건물철거와 지상권의 항변 - 건물철거기각時도 지상권의 존부에 미치지 않는다.

3) 동시이행판결 - 반대채권의 존부 및 수액에는 미치지 않는다.

6. 상계주장과 항변

1) 개념 - 제216조 제2항 / 이중심판 강요결과 방지

2) 상계의 주장

(가) 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일한 경우

(나) 수동채권이 동이항이 있을 때는 안됨

3) 상계의 항변

(가) 자동채권 실질적 판단

(나) ꒑ 실기한 공방, ꒒ 성질상 불허용, ꒓ 배척된 상계주장

4) 범위

(가) 대항한 액수에 限하여

(나) 수동채권과 자동채권이 다함께 존재했다가 소멸된 점에 기판력 발생

5) 기타 : ꒑ 상계항변은 존재를 가정하여 청구기각을 할 수 없고 증거조사를 하여 확정한 후에 해야 한다. 이런 의미에서 예비적항변이다. ꒒ 상계항변에 의해 전부승소한 당사자로 상소의 이익이 있다. ꒓ 별소에서 현재 계속중인 채권을 자동채권으로 상계할 수 있다. ꒔ 상계항변이 실기각하된 경우 자동채권을 소멸하지 않는다. ꒕ 소송상의 상계항변에 상계의 재항변의 허용은 일본판례는 부적법하다고 한다.

임의소송금지의 원칙

Ⅰ. 모습

1. 당사자 ----- 임당변

2. 청  구 ----- 임의적 청구변경

3. 소송행위 --- 임의적 단독행위

Ⅱ. 허용여부

1. 개념

(1) 원칙 - 不許

(2) 예외 - 가능

2. 예외 - 규정이 있을 때만

(1) 임당변 - 피고경정 (260), 필공추가 (68)

(2) 청구의 변경 (262)

(3) 소송상 합의 (계약) - 관할합의 (29), 불항소합의 (390)

Ⅲ. 명문의 규정이 있는 소송행위

1. 단독행위

2. 소송상계약

(1) 허용설 - ꒑ 불허설, ꒒ 제한적허용설

(2) 제한적허용설의 성질 - ꒑ 사법행위설, ꒒ 소송행위설

(3) 계약위반시 구제방법

1) 채무불이행소구설

2) 항변설 (通, 判)

소송법규의 종류

李37

Ⅰ. 효력규정과 훈시규정

1. 효력규정

효력규정은 이에 위반하면 그 행위나 절차의 효력에 취소 또는 무효의 영향을 미치게 하는 규정이다.

2. 훈시규정

훈시규정은 이에 위반해도 소송법상 효력에 영향이 없다.

Ⅱ. 민법과의 비교

1. 민법

(1) 임의규정

(2) 강행규정

1) 효력규정

2) 단독규정

2. 민소법

(1) 훈시규정

(2) 효력규정

1) 강행규정

(가) 이의유무를 불문하고

(나) 판결확정의 재심사유 外에는 당연무효아님

2) 임의규정 - 이의가 있을 경우에

事例

기피신청 (78다1242)

李74 / 朴25

(1) 甲은 乙에 대해 토지소유권확인의 소를 제기했고 법관 丙에 대해 乙의 변호사 丁과 대학동창이라는 이유로 기피신청을 했다.

(2) 그런데 기피신청에 대한 결정이 행해지기 前 丙은 乙이 신청한 증인 戊를 심문하였다.

(3) 기피신청은 이유없는 것으로 확정되었으나 이때 丙은 戊의 진술을 재판의 기초로 할 수 있는가

Ⅰ. 문제의 소재

1. 기피사유에 해당하는가

2. 민소법 48에 의해 소송절차가 정지되어야 함에도 이루어진 증인신문의 위법여부

3. 위법한 증인신문의 하자치유여부

Ⅱ. 기피사유인지

1. 기피사유란

2. 사안의 경우 (41 2호)

(1) 학설 - ꒑ 기피사유라는, ꒒ 변호사는 당사자가 아니므로

(2) 검토 - ꒒설 타당

3. 사안의 적용

Ⅲ. 기피신청에 따른 소송절차의 정지

1. 문제의 소재

(1) 법48 본문

(2) 위법한 경우 하자의 치유

2. 법48 단서에 해당여부 - 不해당

3. 하자의 치유여부

(1) 학설

1) 적극설 - 불공정한 재판의 유려 無 / 공익우선 / 소송경제

2) 소극설 - 당사자의 소송상 이익, 사익보호

3) 절충설

(가) 원칙 - 하자치유 不可

(나) 예외 - 충분할 소송수행했다면 하자치유

(2) 판례 - 하자치유

(3) 검토

Ⅳ. 결론

소송사건과 비송사건

특설구심개자재

李 3 / 法 1 - 6

Ⅰ. 서설

1. 의의

법원의 관할에 속하는 민사사건중 소송절차로 처리하지 않는 사건을 비송사건이라 한다.

2. 형식적비송사건

(1) 비송사건절차법 규정

(2) ꒑ 민사비송, ꒒ 상사비송, ꒓ 과태료사건, ꒔ 가사비송

3. 실질적비송사건

(1) 개념 - 민사소송형식으로 처리 / 실질은 비송

(2) 기준

1) 학설 - ꒑ 목적설, ꒒ 실정법설, ꒓ 대상설

2) 검토 - 비송은 본질적으로 행정소송 연혁적, 정책적고려하에 법원의 권한 따라서 개별적, 실질적 검토

(3) 例

1) 공유물분할청구

2) 경계확정의 소

(가) 문제점 : 실체법은 물론 절차법에도 성문의 규정이 없다.

(나) 학설 : 확인소송설, 형성소송설, 형식적형성소송설

(다) 판례 : 토지경계확정의 소는 인접하는 토지의 경계확정을 구하는 소이고 그 토지에 대한 소유권의 범위나 실체상 권리의 확인을 목적으로 하는 것은 아니다.

(라) 검토 : 형식적형성소송설이 경계확정의 본질과 그 독자성 필요성에 가장 부합한다.

3) 과거의 양육비청구 (98스21)

(가) 문제점 : 민법 837 장래양육비청구를 규정한 것인지

(나) 학설 - 비송설 對 소송설 (李)

(다) 판례

가) 소수의견 - 양육비청구권의 존부에 대한 다툼 ⇒ 소송

나) 다수의견 - 과거의 양육비청구도 민법 837에 포함

Ⅱ. 소송과 비송의 차이

1. 개설

(1) 소송 - 신중, 엄격, 절차보장

(2) 비송 - 간이신속, 적절한 해결

2. 구조

(1) 소송 - 2당사자대립구조 ⇒ 절차보장강조

(2) 비송 - 편면적구조, 후견적지위 ⇒ 직권적요소

3. 심리

(1) 소송 - 필수적변론, 공개

(2) 비송 - 非공개, 대리인자격제한 無, 조서의 재량작성

4. 절차의 개시

(1) 소송 - 처분권주의 ⇒ 불이익변경금지원칙 적용

(2) 비송 - 직권조사주의

5. 자료의 수집

(1) 소송 - 변론주의

(2) 비송 - 직권탐지주의

6. 재판

(1) 소송 - 판결 / 기속력 有

(2) 비송 - 결정, 명령 / 기속력 無

Ⅲ. 비송화의 경향과 한계

1. 최근의 경향 - 증가

2. 원인

복지국가 / 분쟁의 탄력적처리

3. 한계

당사자의 절차보장 / 재판받을 권리

Ⅳ. 법원의 조치

1. 문제점

비송을 소송으로 제출

2. 學說

通 : 이송 (소송경제, 소송과 비송의 구별 어려움)

3. 判例

法人의 임시이사 해임을 소송으로 ⇒ 부적법각하

Ⅴ. 결론

1. 비송화의 증가에 따른 비송법의 개정필요

事例

과거의 양육비 청구사건 (92스21)

(1) 甲과 乙의 이혼후 甲이 子A의 양육자로 지정되어 양육중 甲과 乙사이에서 친권자에 대한 분쟁발생

(2) 甲이 乙에 대해 A의 양육비를 가소법 규정에 의해 가사법원에 청구함 이때 과거의 양육비가 문제된 사안

Ⅰ. 문제의 제기

(1) 비송과 소송과의 차이 있음

(2) 民法 837과 가소법 2조 1항 나목 마류 3호 사건의 해석

Ⅱ. 비송의 의의와 특징

(1) 비송의 의의

(2) 비송의 특징

Ⅲ. 비송과 소송의 구별

(1) 문제의 소재

(2) 형식적 비송사건

(3) 실질적 비송사건

1) 學說 - ꒑ 목적설, ꒒ 대상설, ꒓ 실체법설

2) 判例

3) 검토

Ⅳ. 과거의 양육비청구의 성질

(1) 문제의 소재

(2) 學說 - ꒑ 소송이라는 견해, ꒒ 비송이라는 견해

(3) 判例

1) 다수의견 - 민법 837 과거의 청구 포함 / 다수의견중 보충의견은 이혼한 부부 각자가 부담하여야 할 과거의 양육비의 비율이나 금액은 민법 제837조에 규정된 자의 양육에 관한 처분에 해당하므로 가정법원이 심판으로 참작해야 한다.

2) 반대의견

(가) 과거의 청구권 존부의 문제 --- 소송

(나) 민법 837 가소 2조 1항 나목 마류 3호 사건은 현재와 장래의 청구

(4) 검토

Ⅴ. 법원의 조치

(1) 判例의 다수의견 시

(2) 判例의 소수의견시

1) 관할의 문제발생

2) 學說 - 이송

3) 判例 - 법인의 임시이사 해임사건의 경우 각하

4) 검토

民事訴訟의 理想과 信義則

Ⅰ. 서설

1. 의의

1) 민사소송제도는 私人의 권리보호와 사법질서의 유지를 목적으로 하여 국가가 마련한 제도이다.

2) 따라서 제도의 본지가 살고 이상적으로 운영되려면 ꒑ 적정, ꒒ 공평, ꒓ 신속, ꒔ 소송경제, ꒕ 신의칙의 이념이 지배하여야 한다.

2. 법규의 구조

(1). 구법의 태도

구법은 제1항과 제2항으로 구별치 않아 당사자등에게 법원의 협력의무가 있는 것처럼 규정했었다.

(2). 신법의 태도

1) 신법 제1조는 두 개의 항으로 구별하여 제1항은 전통적인 이상인 ꒑ 적정, ꒒ 공평, ꒓ 신속, ꒔ 경제를 천명했다.

2) 제2항은 제1항의 이상의 실현을 뒷받침할 신의칙을 밝혔다.

(3). 결론 : 제1항의 이상의 실현이 法院의 몫이라면 제2항의 신의칙은 당사자의 몫이다.

유래

Ⅱ. 民事訴訟의 理想

1. 의의 - 제1조 제1항

민사소송법 제1조 제1항은 법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다고 규정한다.

2. 적정 - 진행과 내용

(1). 의의

1) 올바르고 잘못이 없는 재판은 소송의 가장 중요한 요청이다.

2) 민사소송의 절차가 법의 규율에 따라 올바르게 진행되고 재판의 내용이 정당하고 과오가 없음을 의미한다.

3) 적정은 법원의 의무이므로 당사자는 권리로서 요구할 수 있다.

(2). 처분권주의, 변론주의와의 관계

1) 민사소송의 심리는 처분권주의와 변론주의의 원칙에 의해 모든 사람에게 보편타당한 정의의 구현이 아닌 당사자 사이의 타당한 분쟁의 상당적 해결로 족하다.

2) 따라서 당사자가 자백하는 경우에 사실의 진부를 가리지 않고 법원은 그대로 사실확정을 하여야 한다.

3) 또한 청구인낙의 경우에는 법률판단을 배제한 채 조서화한다.

(3). 제도

적정의 이상을 구현하기 위하여 민사소송법은 ꒑ 변호사대리의 원칙, ꒒ 구술주의, ꒓ 직접주의, ꒔ 석명권의 행사, ꒕ 직권증거조사, ꒖ 교호신문제도와 ꒗ 3심제도와 ꒘ 재심제도등을 두고 있다.

3. 공평 - 신뢰감

(1). 의의 - 무기평등의 원칙실현

1) 한쪽말만 듣고 송사하지 못한다는 말대로 재판의 적정을 위해서는 양쪽 당사자를 공평하게 취급하여야 한다.

2) 따라서 ꒑ 법관은 중립성을 갖고, ꒒ 각자 자기의 이익으로 주장할 수 있도록 기회를 부여하여 절차보장을 이루어 불의타를 방지하여야 한다.

3) 결국 공평이란 쌍방 당사자를 평등하게 취급하고 또 이익이 되는 사항을 주장할 수 있는 기회를 균등하게 부여하는 무기평등의 원칙을 실현하여 재판에 대한 신뢰감을 주는 것을 의미한다.

(2). 제도

1) 공평의 이상을 구현하기 위하여 민사소송법은 ꒑ 심리의 공개, ꒒ 법관등의 제척, 기피, 회피제도, ꒓ 쌍방심리주의, ꒔ 소송절차의 중단과 중지제도, ꒕ 대리인제도, ꒖ 준비서면에 기재하지 않은 사실의 진술금지등을 들고 있다.

4. 신속 - 헌법제27조 제2항

(1). 개념

1) 헌법 제27조 제3항은 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다고 규정하고 신속한 재판을 받은 권리는 국민의 기본권중의 하나이다.

2) 권리보호의 지연은 권리보호의 거절과 같은 것이므로 소송의 완결은 가능한 한 신속하게 이루어져야 한다.

(2). 민사소송법상 제도

1) 신속한 재판의 실현

신속한 재판을 실현하기 위하여 ꒑ 무변론판결제도, ꒒ 변론준비절차, ꒓ 화해권고결정제도, ꒔ 기일변경의 제한, ꒕ 소송지휘권에 위한 직권진행, ꒖ 재정기간제도, ꒗ 실기한 공격방어방법의 각하, ꒘ 독촉절차, ꒙ 제소전화해절차, 소액사건심판절차등을 두고 있다.

2) 소송지연의 방지책

피고의 소송지연에 대한 방지책으로 ꒑ 연25%의 지연손해금, ꒒ 소송지연목적을 위한 제척, 기피에 대한 간이각하, ꒓ 소액사건의 이행권고결정제도, ꒔ 상고심의 심리불속행제도가 있다.

(3). 기타

신속한 재판을 받을 권리의 침해는 헌법소원에 의한 구제의 길이 열려있고, 국가배상청구의 여지가 있다.

5. 경제 - 비용과 노력

(1). 의의

1) 법원과 당사자는 소송으로 얻은 이익보다 많은 비용과 노력을 소모하여서는 안된다.

2) 또한 당사자가 무능력자라도 소송제도를 쉽게 이용할 수 있도록 배려하여야 한다.

(2). 제도

따라서 소송경제의 이상을 실현하기 위하여 ꒑ 소의 병합, ꒒ 소송의 이송, ꒓ 추인 또는 이의권의 상실에 의한 흠의 치유제도, ꒔ 변호사보수의 소송비용산입제, ꒕ 소송구조제도, ꒖ 구술신청등의 소액사건심판제도, ꒗ 독촉절차, ꒘ 제소전 화해절차등을 두고 있다.

Ⅲ. 민사소송의 현실

1. 의의

(1) 민사소송제도의 현실은 이상대로 만족하게 운영되지 못한다.

(2) 적정, 공평과 신속, 경제는 서로 이율배반의 관계에 있으므로 모순도 문제이나 예산, 인간의 능력, 준법정신, 소송에 협력하는 자세등 여러 요인으로 현실은 이상과 괴리가 있다.

2. 적정, 공평의 문제

(1). 사회의 변화와 본인소송

우리 사회는 소송사건은 점차 복잡해 짐에 반해 본인소송의 비율은 오히려 높아만 가고 있다.

(2). 증거수집, 조사과정

증인의 불출석은 물론 위증의 성행, 감정인의 불성실은 물론 증거수집, 조사과정의 문제등도 많다.

(3). 당사자의 태도

불리한 사실은 은폐하고 유리한 사실은 왜곡, 과장하여 사실관계의 진부의 확정이 힘들다.

(4). 법관의 전문화

법관의 전문화의 소홀로 특수분야의 법률지식과 경험의 부족은 소송의 적정을 해치는 동시에 동종사건의 모순, 저촉으로 재판의 불신의 요인이 된다.

(5). 결론

종래 정책적으로 신속, 경제에만 주력했으나 향후 적정, 공평에 힘을 기울려야 한다.

3. 신속, 경제의 문제

(1). 비용의 과다에 따른 제도외적 해결의 문제

민사소송이 “오래 끌고 돈 많이 드는” 고질적 병폐로 인해 권리구제에 있어 제도외적 해결을 모색하는 현상이 있다.

(2). 민사의 형사화 또는 탄원, 시위

민사를 형사화하거나 권력기관 또는 행정기관 또는 언론매체에 민원화하려고 집단시위등으로 사건을 해결하려는 경향이 있다.

(3). 결론

신속, 경제도 중요하나 재판의 적정, 공평을 희생해서는 안된다.

4. 해결방안

(1). 법관의 증원

(2). 변론준비절차에서 쟁점의 정리

Ⅳ. 신의성실의 원칙

1. 의의

(1). 개념 - 제1조 제2항

민사소송법 제1조 제2항은 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 소송을 수행하여야 한다고 규정한다.

(2). 취지 - 수단적성격

1) 민사소송에서의 신의성실의 원칙은 각각의 실정법의 규정이나 해석이론에 의하여는 타당한 결론을 얻는 것이 불가능하거나 곤란한 경우에 신의성실의 원칙에 의해 정의와 형평에 합치되는 해결을 도모하려는 노력의 현출이고 이러한 경향은 갈수록 강해질 것으로 본다.

2) 신의칙은 민사소송이 이상을 달성하려는 수단적 성격의 원칙이다.

2. 신의칙의 도입

(1) 신의칙이란 불확정개념을 절차법에 도입하여 법적안정성을 해친다는 우려가 있으나 신의칙은 民法에서만 국한되지 않는 법의 보편적인 원칙이다.

(2) 스위스등은 신의칙을 명문화하였고 독일등은 신의칙의 원리를 통설, 판례화 했다.

3. 신의칙적용의 기본자세

(1). 問題點

신의칙은 예외적으로 적용할 것인지 선택적으로 적용할 것인지 문제된다.

(2). 學說의 內容 - 예외적적용

꒑ 신의칙에 의한 해결이 좀더 직접적이고 용이한 경우에는 선택적으로 적용할 수 있다는 견해가 있으나 ꒒ 재판의 설득성과 신뢰성 그리고 법적안정성을 생각한다면 예외적으로 적용하여 일반조항으로서의 도피는 거부함이 타당하다.

4. 주관적 적용범위

제1조는 당사자와 소송관계인이라 했으므로 원고, 피고뿐 아니라 소송관계인 모두에게 효력이 미친다.

Ⅴ. 신의칙의 유형화

1. 槪念

아래의 분류는 절대적인 것은 아니며 하나의 현상이 여러개의 유형에 해당하기로 한다.

2. 소송상태의 부당형성의 배제 - 간책

(1) 일방 당사자가 간책을 써서 악의로 소송법규의 요건에 맞는 법적성태를 만들어 해당법규의 부당한 적용을 받으려고 하는 경우에는 신의칙에 의해 그 적용이 배제되고 적용배제에 따라 그효과가 부정된다.

(2) 그 例로는 ꒑ 재판적의 도취, ꒒ 관할위반의 부당취득, ꒓ 소액사건심판법의 적용을 받기 위한 분할한 후의 일부청구등이다.

3. 선행행위와 모순되는 거동의 금지 (금반언의 법칙) - 신뢰를 害

(1) 어느 당사자가 소송상 혹은 소송외에서 선행행위를 한 후 선행행위와 모순되는 후행행위를 하는 경우 그 모순행위의 효력을 그대로 인정하는 것이 선행행위를 신뢰한 상대방 또는 법원의 이익을 해치는 경우에는 신의칙에 의해 허용되지 않는다.

(2) 그 例로는 ꒑ 부제소특약에 반하는 소의 제기, ꒒ 소취하계약에 반하는 거동등이다.

(3) 判例는 부제소하기로 합의한 경우 이에 위반하여 제기한 소는 소의 이익이 없고 또한 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 하였다. 이에 대해 소의 이익으로 해결할 수 있음에도 선택적으로 신의칙을 적용했다는 비판이 있다.

4. 소권의 실효 -상대방의 기대

(1) 실효의 원칙은 금반언의 일종이며 소송상 권능이 장기간 행사되지 않고 방치된 것에 의하여 상대방이 이를 행사하지 않을 것이라는 기대를 가지게 된 때에는 그 권능에 의하여 이를 행사하려고 해도 허용되지 않는 것을 말한다.

(2) 소권 그 자체의 실효에 대하여는 ꒑ 그 기초되는 실체법상의 권리가 실효되는 것인지 소권 자체가 실효되는 것은 아니라는 견해가 있고 ꒒ 判例는 어느 때나 항소를 제기할 수 있는 기간의 정함이 없는 항소권과 같은 소송법상의 권리 또는 통상항고등 기간의 정함이 없는 각종의 신청에 대하여 실효의 원칙을 적용할 수 있다고 한다.

5. 소권의 남용금지

(1) 소송상의 권능이라고 하여도 법이 그것을 인정하는 취지에 반하는 남용은 인정되지 않는다.

(2) 그 例로는 ꒑ 최종심인 대법원에서 이미 배척된 이유를 들어 최종 재심판결에 재차 거듭 재심청구를 하는 것, ꒒ 소송지연이나 강제집행의 지연을 목적으로 기피권을 남용하는 것, ꒓ 상소권을 남용하는 것등이다.

(3) 또한 소송구조를 받기 위하여 공유자 중 무자력자만이 원고가 되어 공유물의 보존을 위한 소제기를 한 뒤 소송구조를 신청한 것도 소송상 권능의 남용이다.

(4) 判例는 학교법인의 경영권을 다른 사람에게 양도하기로 결의함에 따라 사임등을 승인하고 이후 다소의 금액을 지급받을 목적으로 제기한 이사회결의 부존재의 訴는 신의칙에 反하는 부적법한 소라고 하였다.

(5) 증명의 방해도 권리남요에 해당하고 이에 대해 법정증거설이 있으나 判例는 자유평가설에 의한다.

3. 신의칙위반의 효과

(1). 적용범위 - 소송관계인을 포함

법제1조 제2항은 신의칙의 규제를 받는 자는 당사자는 물론 소송관계인을 포함한다고 규정한다.

(2). 직권조사사항 - 소송요건

1) 신의칙의 위반여부는 소송요건이고 직권조사사항이다. 따라서 判例는 “신의칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다고 한다.”

2) 신의칙에 위반한 제소는 부적법각하된다.

(3). 신의칙위반의 소송행위의 효력 - 무효

신의칙에 위배되는 각각의 소송행위는 무효로 된다.

(4). 신의칙을 간과한 판결 - 상소 / 判 집행불허

1) 신의칙에 어긋나는 소송행위를 간과하고 판결한 경우 ꒑ 상소로 취소할 수 있으나 ꒒ 확정된 뒤에는 당연무효의 판결은 아니다.

2) 다만 판결의 편취와 관련하여 재심사유는 될 수 있다.

3) 신의칙을 간과한 판결에 의한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 청구이의의 소에 의하여 구제받을 수 있다.

4) 判例는 “확정판결의 내용이 실체권리관계에 배치되는 경우 제반사정을 종합해 볼 때 그 확정판결에 의한 집행이 현저히 부당하고 정의에 반함이 명백한 경우 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다고 한다.”

Ⅵ. 결론

(1) 민사소송의 4대이상과 신의칙 그리고 민사소송의 기본적 이념에 대한 이해는 민사소송법 전반에 걸친 학설의 대립을 이해하고 이를 자기 것으로 만드는 기초의 역할을 한다.

(2) 제도의 이상적 운영은 ꒑ 적정, ꒒ 공평, ꒓ 신속, ꒔ 소송경제, ꒕ 신의칙으로 구현된다. 다만 소송은 변론주의의 원칙상 당사자간의 상대적공정에 의한다.

Ⅶ. 관련문제

1. 민사소송의 세가지 기본개념

(1). 의의

소송절차에 등장하는 여러 문제를 해결하는 방법은 우선 조문의 해석과 적용, 소송행위의 해석에 의할 것이지만 이로써 문제의 해결이 모두 가능한 것은 아니다. 오히려 전술한 민사소송의 4대이상과 신의칙 그리고 민사소송 전반에 걸친 제도의 개념이 중요한 의미를 갖는 경우가 많다.

(2). 기본적 규제개념

1) 절차의 안정 - 효과를 유지

이미 행하여진 절차는 가능한 한 그 효과를 유지하도록 해야 한다.

2) 절차보장 - 주장, 입증

심리에 있어 당사자에게 주장, 입증의 기회를 충분히 보장하여야 한다는 것이다.

3) 분쟁의 1회적 해결

민사소송제도가 분쟁해결제도로서 효율성이 있는 제도로 되기 위해서는 1회의 소송에서 가능한 한 광범위하게 걸친 분쟁을 해결하는 것이 소송의 경제, 신속의 이념에 비추어 바람직 하다.

2. 공판중심주의와 변론의 집중

관할

Ⅰ. 의의

1. 개념

관할이라 함은 재판권을 행사하는 여러 법원 사이에서 어떤 법원이 어떤 사건을 담당처리하느냐 하는 재판권의 분담관계를 정해 놓은 것을 말한다.

2. 구별

(1) 재판권 - 관할은 재판권의 존재를 전제

(2) 사무분담 - 같은 법원안에 어떤 재판부가 담당

Ⅱ. 종류

1. 법정관할, 재정관할, 거동관할

(1) 법정관할

1) 직분관할

2) 사물관할

3) 토지관할

(가) 보통재판적

(나) 특별재판적

(다) 관련재판적

(라) 관할의 경합

(2) 지정관할

(3) 거동관할

1) 변론관할 (30)

2) 합의관할 (29)

2. 전속관할과 임의관할

(1) 전속관할

1) 전속관할이라 함은 법정관할 가운데서 재판의 적정, 공평등 고도의 공익적 견제에서 정해진 것으로 오로지 특정법원만이 배타적으로 관할권을 갖게 되는 것을 말한다.

2) 전속관할은 법원의 직권조사사항이며, 당사자간의 합의나 피고의 응소에 의하여 법정관할을 다른 법원으로 바꿀 수 없다.

(2) 임의관할

임의관할은 주로 당사자의 편의와 공평을 위한 사익적 견지에서 정하여진 것으로, 당사자간의 합의나 피고의 응소에 의하여 다른 법원에 관할을 발생시킬 수 있는 것을 말한다.

Ⅲ. 관할의 위반

Ⅳ. 위반의 효과

1. 관할권의 존재 - 소송요건

2. 전속관할 위반 - 이의유무 불문 / 법34 이송

3. 임의관할 위반 - 변론기일진행

(1) 이의 有 - 법34 이송

(2) 이의 無 - 응소 ⇒ 변론관할발생 ⇒ 하자치유

Ⅴ. 이송의 효력

1. 구속력 (38)

2. 소송계속 (40)

직분관할

李 77

Ⅰ. 의의

직분관할이라 함은 담당직분의 차이를 표준으로 여러 법원 사이에 재판권의 분담관계를 정해 놓은 것을 말한다.

Ⅱ. 수소법원과 집행법원

Ⅲ. 단독판사와 합의부

단독판사가 간이법원 역할⇒ ꒑ 독촉절차 ꒒ 재소전화해 ꒓ 공시최고

Ⅳ. 심급관할

사물관할

단합값 일병시 합중부수

李 79

Ⅰ. 서설

1. 의의

제1심 소송사건을 다루는 지방법원 단독판사와 지방법원 합의부 사이에서 사건의 경중을 표준으로 재판권의 분담관계를 정해 놓은 것을 말한다.

2. 단독판사와 합의부

(1) 소송상 별개의 법원 - 재판권의 분담 ⇒ 관할의 문제

(2) 법의 체계 - 법원조직법 ⇒ 단독판사 / 소송법 ⇒ 합의부

3. 제척. 기피

사물관할이 아닌 직분관할의 문제

Ⅱ. 단독판사의 관할

1. 의의 - 제1심 민사사건 중 / 합의부제외 모든 사건

2. 소가 1억원 이하

(1) 법원조직법 제32조

(2) 법원조직법 제34조

3. 소가 1억원 초과

(1) 개념 - 사안단순 ⇒ 단독판사

(2) 구체적인 例 - 어음 / 수표 / 금융 / 채무부존재

4. 재정단독

단독판사심판 / 합의부 결정

5. 견련사건

본소 단독판사 / 병합제기 하는 ꒑ 반소 ꒒ 중간확인 ꒓ 독당 ꒔ 청구변경

Ⅲ. 합의부의 관할

1. 의의 - 소가 1억원 초과중 / 인지법 제2조 4항

2. 소가 1억원 초과

단독판사의 관할이 아닌 것

3. 인지법 제2조 4항

(1) 개념

1) 인지법 제2조 4항

2) 민사소송등 인지규칙 제18조의 2

(2) 재산권의 소로서 소가 산출 不可能

1) 무체재산권의 소 / 주주의 대표소송 / 이사 위법행위 유지청구의 소 / 회사의 신주발생유지청구 / 소음, 악취, 일조방해, 생활방지금지청구의 소

2) 判 낙찰자지위확인의 소

(3) 非재산권의 소

1) 비재산권의 소라 함은 경제적이익을 목적으로 하지 않고 권리관계에 관한 소를 말한다.

2) 민사소송인지규칙 제15조 / 제14조 ⇒ 재산권의 訴

제14조 - 인격권에 관한 명예회복의 소

4. 재정합의사건

(1) 법원조직법 제32조 1항 제1호

(2) 단독판사 관할 ⇒ 복잡, 중요 ⇒ 합의부관할

5. 견련청구

본소합의부 / 병합제기하는 ꒑ 반소, ꒒ 중간확인, ꒓ 독당

Ⅳ. 소송목적의 값

1. 의의

(1) 소송목적의 값이라고 함은 소송물 즉 원고가 소로써 달성하려는 목적이 갖는 경제적이익을 화폐단위로 평가한 금액이다.

(2) 기판력 있는 판결위할 / 소송물에 관할 원고의 경제적 이익

(3) 제26조 1항 - 訴로써 주장하는 이익

2. 일반적인 산정기준

(1) 의의 : 소가는 원고가 청구취지로써 구하는 범위내에서 원고가 전부승소할 경우에 직접 받는 경제적이익을 기준으로 객관적으로 평가산정하여야 한다. (인규6)

(2) 구체적인 例

1) 금전지급청구

2) 유체물에 관한 청구

3) 증서에 관한 청구

4) 사해행위취소

5) 작위, 부작위 청구

6) 집행법상의 訴

3. 청구병합 - 합. 중. 부. 수

(1) 합산의 원칙

1) 법 제27조 1항

2) 병합소송에 한함 -- ꒑ 반소아님 ꒒ 변론병합 명령 제외

3) 여러개 청구의 독립요구

(2) 중복청구의 흡수 - 인지규칙 제20조

1) 경제적 이익 동일, 중복시는 흡수 ⇒ 그 중 다액을 소가로

2) 例

(가) 청구의 선택적, 예비적병합

(나) 여러 연대채무자에 청구

(다) 목적물의 인도청구와 집행불능 대비의 대상청구

(라) 같은 권원에 기한 확인 및 이행청구의 병합

(마) 非재산권의 소와 관련 재산권상의 訴의 병합

(3) 수단인 청구의 흡수

토지인도와 지상건물 철거

(4) 부대청구의 불산입 - 제27조 2항

1) 주된 청구와 그 부대목적인 과실, 손배금, 위약금, 비용

2) 다만, 부대청구를 주된 청구와 함께 하는 경우에 限함

4. 표준시기

(1) 소가 - 인지규칙 제7조 ⇒ 訴를 제기한 때

(2) 관할

1) 법제33조 ⇒ 소를 제기한 때

2) 단독 ⇒ 청구취지확장 ⇒ 1억원초과 ⇒ 변론관할 아니면 이송

3) 합의부 ⇒ 청구취지 감축 ⇒ 1억원 미만 ⇒ 합의부에서 계속

Ⅴ. 결론

1. 소송지연 문제의 해결

2. 단독판사의 영역확대

(1) 사무관의 참여

(2) 재정단독사건의 활용

3. 소가 산정의 문제

(1) 소가 산정은 원칙적으로 기판력이 미치는 사항기준

(2) 인지규칙은 청구원인이 소유권, 점유권등을 기준 ⇒ 소가산정이 번잡해짐 ⇒ 개정 필요

쟁점

토지관할

李84 / 法 Ⅰ-54

Ⅰ. 서설

1. 의의

(1) 토지관할사건이라 함은 소재지를 달리하는 같은 종류의 법원 사이에 재판권의 분담관계를 정해 놓은 것을 말한다.

(2) 결국 제1심 사건은 어느 곳의 지방법원이 담당처리하는냐의 문제이다.

2. 재판적

재판적이라 함은 토지관할을 정하는 기준으로 되는 관련지점 (장소)를 말한다.

3. 종류

(1) 보통재판적과 특별재판적

(2) 특별재판적 - 독립재판적 / 관련재판적

(3) 인적재판적과 물적재판적

(4) 재판적의 경합

Ⅱ. 보통재판적

1. 의의

모든 소송사건 (보통사건)에 토지관할권을 생기게 하는 보통재판적은 피고와 관계있는 곳을 기준으로 해서 정해 놓았다. (제2조)

2. 구체적인 예

(1) 사람은 주소등

(2) 법인 그 밖의 사단, 재단은 주된 사무소등

(3) 국가는 법무부소재지등

(4) 보통재판적을 정할 수 없는 자는 대법원소재지

Ⅲ. 특별재판적

근거재어 재사불부고

1. 의의

특별한 사건에 관하여는 보통재판적이 없는 곳 즉 피고의 주소나 본점이 아닌 것의 법원에서도 토지관할권이 생기도록 특별재판적을 마련하였다.

2. 인정취지

대체로 원고 소송수행의 편의

3. 법규의 성질

민소법 7조이하 제24조는 예시적 규정

4. 중요한 특별재판적

(1) 근무지 (7)

(2) 거소지 (8전단)

(3) 재산권상의 금전채무에 관한 소 (8)

1) 계약상 + 법률의 규정 (부당이득, 불법행위, 사무관리)

2) 민법의 지참채무원칙 --- 피고주소지 보통재판적의 취지와 상충

(4) 어음, 수표의 지급지 (9)

1) 종래의 다툼 --- 관련 재판적 부정

2) ‘90년 개정

(가) 법제9조 --- “지급지”법원 동일

(나) 법제25조 - 공동소송인 관련재판적 인정

(5) 재산이 있는 곳 (11)

(6) 사무소 영업소가 있는 곳 (12)

(7) 불법행위의 소는 행위지 (18 1항)

1) 민법상 불법행위 + 국가배상, 자배법상의 특별법도

2) 채무불이행의 포함여부

(가) 포함설 (多) - 본조 유추적용

(나) 불포함설 - 제25조의 관련재판적으로 해결

(8) 부동산에 관한 소(20)

1) 부동산자체에 관한 물권에 관한 소 + 채권에 관한 소

2) 부동산의 계약에 기한 매매대금, 차임은 불포함

(9) 고등법원이 있는 곳이 지방법원 (24)

1) 제23조의 입법취지 - 전문재판부를 염두에 둔 규정

2) 현실 - 특허법원의 전속관할

Ⅳ. 청구병합과 관련적

1. 의의

원고가 하나의 訴로써 여러 청구를 하는 경우에 그 중 하나의 청구에 관하여 토지관할권이 있으면 본래 그 법원에 법정관할권이 없는 나머지 청구도 그 곳에 재판적이 생기는 것을 말한다.

2. 인정이유 (일반적취지로 활용 可)

원고의 편의가 도모되고, 피고로서도 어차피 응소할 바에야 한 법원에서 재판을 받는 이점이 생기며, 법원으로서도 분쟁을 한 곳에서 통일적으로 해결할 수 있어 소송경제에 도움을 준다.

3. 요건

(1) 한 개의 訴로써 수개의 청구를 하는 경우

(2) 수소법원이 수개의 청구중 한 청구에 관하여 관할권을 가질 것

법제25조는 2 ～ 24에 한정하나 29, 30등도 포함

(3) 다른 법원의 전속관할에 속하지 않을 것

(4) 토지관할에 한함

청구병합하는 사물관할에는 불적용

4. 공동소송

(1) 문제점

訴의 주관적병합도 포함하는지

(2) 개정 前의 논의

1) 學說 - ꒑ 적극설, ꒒ 소극설, ꒓ 절충설

2) 判例 - 소극적 태도

종래의 판례는 관련재판적을 객관적병합의 경우에 적용되는 것이고 1개의 소로써 여러 사람의 피고에 대한 청구를 병합하는 경우에는 적용될 수 없다.

(3) 개정법률

1) 절충설 입법 - 제65조 전문의 공동소송에만 인정

2) 취지

(가) 확장하여도 다른 공동피고의 고유이익 침해 우려 적음

(나) 여러 사람의 힘 집결 ⇒ synergy효과

(4) 필요적공동소송에 적용 (단문집)

1) 학설 - 긍정설 타당

2) 판례 - 93누18655긍정

4. 효과 (朴35)

(1) 관할의 창설 -- 관할위반의 항변불가

(2) 관할의 항정 -- 관할권 있던 청구 / 취하, 각하되어도 효력유지

5. 기타의 관련재판적

(1) 다른 소송절차와 관련됨으로 특별재판적으로 인정되는 경우

(2) ꒑ 독당참가 (79), ꒒ 반소 (269), ꒓ 중간확인의 소 (264),

꒔ 배상명령 (소촉법24)

Ⅴ. 결론

관련재판적

Ⅰ. 서설

1. 의의

2. 인정이유

Ⅱ. 요건 (25)

1. 한 개의 소로써 수개의 청구를 하는 경우

2. 수소법원이 수개의 청구중 한 청구에 관하여 관할권을 가질 것

3. 다른 법원의 전속관할에 속하지 않을 것

4. 토지관할에 한함

Ⅲ. 공동소송

1. 문제점

2. 개정 前의 논의

3. 개정법률

4. 필공에 적용

Ⅳ. 효과

1. 관할의 창설

2. 관할의 항정

Ⅴ. 기타의 관련재판적

합의관할

李93 / 法 Ⅰ-58

Ⅰ. 서설

1. 의의

합의관할이라 함은 당사자의 합의에 의하여 생기게 되는 관할을 말한다.

2. 취지

법원간 재판사무의 공평한 분배를 害하지 않고 당사자의 편의를 고려

Ⅱ. 법적성질

1. 소송행위로 소송계약

(1) 관할의 발생이라는 소송법상 효과 발생

(2) 요건, 효과는 소송법의 규율에 따름

(3) 소송능력의 필요

2. 사법상 계약과 관련

(1) 사법상 계약 무효, 취소, 해제되어도 관할합의 효력 영향 無 (무인성)

(2) 다만, 합의의 하자는 민법규정을 유추 (통설)

1) 다른 소송계약과 다른 점

2) 직접 법원에 대한 행위 아닌 법원관여 없이 당사자간 체결

Ⅲ. 요건

1임소특서관특시

1. 제1심 법원의 임의관할 (29)

다만 1심관할이라도 임의관할에 한하여 합의할 수 있고 전속관할이 정해져 있는 때에는 합의할 수 없다. (31)

2. 소송의 특정 (29)

3. 서면 (29) - 당사자의 의사명확

4. 관할법원의 특정 (29)

(1) 반드시 1개의 특정법원일 필요는 없다.

(2) 원고 지징법원의 형식은 不可

(3) 모든 법원은 不可

5. 시기

(1) 아무런 제약 無

(2) 소제기 후

1) 可

2) 관할이 변경 안됨 (33)

3) 소송이송 (35)의 전제로서 의미 有

Ⅳ. 모습

1. 부가적합의와 전속적 합의

(1) 개념

1) 부가적합의 (경합적 합의)

법정관할외에 1개 또는 수개의 법원을 부가하는 합의

2) 전속적합의 (배타적 합의)

특정법원에만 관할권 인정 / 그 밖의 법원 관할 배제

(2) 해석

1) 명확하면 --- 명확한 대로

2) 불명확하면 - 通說, 判例

(가) 학설

가) 전속적 합의 - 법정관할 중 어느 하나를 특정

나) 부가적 합의 - 전속적 합의 外

(나) 판례 : 판례는 본건계약에 관한 소송은 갑이 원고의 주소지를 관할하는 법원을 재판적으로 한다는 것을 법원관할외에 또 관할법원을 증가하는 부가적합의라고 해석된다고 한다.

(다) 검토 : 법정관할법원중 어느 하나의 법원을 지정하여 합의하였다면 다른 법정관할을 배제할 의사로 법정관할법원외의 법원으로 합의하였다면 법정관할법원도 당연히 선택할 수 있다.

2. 국제재판관할권의 합의

(1) 문제의 제기

부가적 합의는 可 그러나 전속적 합의는 우리나라 재판권을 배제

(2) 사안과 해결

1) 사안 (96다20093)

甲과 乙사이에 미합중국 뉴육시 전속법원으로 합의

2) 判例

(가) 요건

꒑ 국내재판권에 전속하지 않은 사건, ꒒ 합의한 외국법원이 당해사건에 국제재판권 有, ꒓ 외국법원의 합리적 관련성, ꒔ 합의가 현저한 공서양속에 反하지 않을 것

(나) 적용

적용 - 현저히 불공정 無效

(3) 국제사법의 특례 - 제27조, 제28조

Ⅴ. 효력

1. 관할의 변동

(1) 관할권 없는 법원 ⇒ 관할권 발생

(2) 전속적 합의 - 다른 법정관할법원의 관할권의 소멸

2. 법적성질에 따른 효력

(1) 법적성질 - 임의규정

(2) 합의무시 다른 법원에 소제기 ⇒ 응소 ⇒ 30의 변론관할 발생

3. 이송

(1) 당사자 손해방지의 이송은 不可

(2) 현저한 지연방지의 공익상 필요 이송은 可

4. 주관적 범위

(1) 당사자의 승계인

1) 일반승계인 (포괄승계인) 당연효력 有

2) 특정승계인

(가) 채권 ⇒ 양수인 효력 有

(나) 물권 - ꒑ 물권법정주의, ꒒ 공시제도 無 ⇒ 효력 無

(2) 일반제3자

1) 효력 無

2) 例

(가) 채무자와 보증채무자와의 합의 --- 주채무자에 효력 無

(나) 채권자와 연대채무자 1인간의 합의 --- 다른 연대채무자 효력 無

Ⅵ. 결론

1. 약관에 의한 합의

判 : 약관규제법 제14조의 고객에게 부당하게 불리한 재판관할의 합의조항에 해당시 無效

2. 전속관할의 입법

(1) 여신금융업법 - 피고측 주소지

(2) 피고의 편의 증대

변론관할

李97 / 法 Ⅰ-61

Ⅰ. 서설

1. 의의

변론관할이라 함은 관할권 없는 법원에 소제기하였는데 피고가 이의없이 본안변론함으로써 생기는 관할을 말한다.

2. 취지

(1) 당사자의 소송수행의 편의

(2) 소송촉진

3. 합의관할과의 구별

(1) 변론관할 ⇒ 사후적 묵시적인 관할의 합의 ⇒ 제소 後의 문제

(2) 합의관할 --- 제소 전후 상관없이

Ⅱ. 요건

1. 訴가 관할권 없는 제1심법원에 제기

(1) 관할위반의 경우

(2) 전속관할 위반은 不可

(3) 소제기 後 청구취지의 확장, 반소로 관할위반시도 변론시 변론관할 발생 (269)

2. 피고가 이의없이 변론 또는 변론준비기일에서 진술

(1) 본안변론 또는 변론준비기일에서 진술

(2) 본안에 관하여 진술

1) 피고가 원고 청구의 이유에 사실상 법률상 진술을 하는 것

2) 절차사항의 진술은 제외

3) 청구기각을 구하고 청구원인 답변을 뒤로 미루는 경우

(가) 通說 - 변론에 진술 긍정

(나) 개정법 - 제256조 규칙65 --- 답변시 기재 구체적 요구

(3) 구술의 필요

1) 불출석 / 출석해도 무변론시 발생안함

2) 진술간주되어도 발생안함

4. 관할위반의 항변이 없을 것 - 묵시적도 可

Ⅲ. 효과

1. 변론관할의 발생

2. 의사흠결을 이유로 한 취소 不可

3. 당해사건에 효력 - 재소에 효력 無

관할위반과 이송 (김남근3)

사안) 서울에 주소를 가진 甲은 부산에 본사를 가진 여행업자 乙의 관광버스를 타고 지리산으로 여행을 가다 대전 부근에서, 乙의 운전기사로 부산에 거주하는 丙과, 광주에 거주하는 택시를 운전하는 丁의 쌍방의 과실로, 위 버스와 택시가 충돌하는 사고가 발생하여 甲이 중상을 입었다.

(1) 甲이 乙과 丁을 공동피고로 하여 서울지방법원에 불법행위에 기한 손해배상청구소송을 제기한 경우 이사건 소 제기는 관할에서 적법한가 ?

(2) 甲과 乙의 여행계약서에 “여행으로부터 생긴 소송에 대해서는 乙의 본사를 관할하는 법원을 그 관할법원으로 한다.”는 약관이 있는 경우 (1)의 訴 중 乙에 대한 소 제기는 적법한가 ?

(3) (2)의 약관에 의해 甲이 부산지방법원에 乙과 丁에 대해 불법행위에 기한 손해배상청구소송을 제기한 경우 부산지방법원이 이 사건을 서울지방법원으로 이송할 수 있는 방법이 있는가?

Ⅰ. 설문 1

1. 토지관할

(1) 피고들의 주소지 ⇒ 부산, 광주

(2) 특별재판적

1) 불법행위의 의무이행지 --- 서울

2) 불법행위지 --- 대전

2. 관할의 경합 --- 관할경합시 선택 可 ⇒ 서울 可

Ⅱ. 설문 2

1. 약관에 의한 합의관할의 효력

(1) 불공정한 거래약관 - 일률적으로 결정할 수 없고 필요성, 비교형량

(2) 사안은 불명확

2. 약관의 유효를 전제로

(1) 부가적합의와 전속적합의

(2) 사안

1) 通, 判 - 법정관할 중 하나 ⇒ 전속적 합의

2) 응소관할이 생기지 않는 한 서울지방법원의 訴는 부적법

3. 약관의 무효를 전제로

약관무효 ⇒ 서울지방법원의 제소유효

Ⅲ. 설문3

1. 관할

(1) 乙에 관한 토지관할

1) 약관유효 --- 부산지법에 訴 적법

2) 약관무효 --- 관할의 경합 ⇒ 부산지법에 訴 적법

(2) 丁에 관한 토지관할

1) 부산토지관할 불인정

2) 그러나 관련재판적 인정

(가) 공동소송에 관련재판적의 종래의 논의

(나) 개정법의 태도

2. 이송의 가능여부

(1) 관할위반이송 (31) --- 不可

(2) 현저한 손해, 지연방지 이송 (32)

1) 약관 有效 --- 현저한 지연방지 이송만 可

2) 약관 無效 --- 현저한 손해 또는 지연방지 이송 可

3. 이송의 효력

4. 사안의 경우

소송의 이송

李102 / 法 Ⅰ-64

Ⅰ. 서설

1. 의의

소송의 이송이라 함은 어느 법원에 발생을 소송계속을 그 법원의 재판에 의하여 다른 법원에 이전하는 것을 말한다.

2. 취지

(1) 시간, 노력, 비용절감

(2) 시효중단, 제척기간의 준소의 효력유지 ⇒ 소송경제

(3) 편리한 법원의 심판 ⇒ 소송촉진, 소송경제

3. 구별개념

(1) 이부

1) 사무분담의 재조정

2) 같은 법원안의 본원과 지원 ⇒ 이부 아닌 이송

(2) 소송기록의 송부

1) 기록송부라는 사실행위만

2) 대법원에 특별항고할 것을 고등법원에 일반항고시 ⇒ 기록송부

3) 효력발생 - 기록송부에 의해 기록이 접수된 때

Ⅱ. 요건

1. 관할위반 이송 (34 1항)

(1) 적용범위

1) 관할권 없는 - 임의관할 포함

2) 사물관할, 토지관할 구분없이 적용

3) 심급관할 위반의 제소

(가) 제34조 제1항 적용

(나) 이송여부 - 다수설 긍정 (심급의 이익은 공익적요소)

(다) 1심법원 관할인데 상급법원에 제소 - 이송타당 (判)

(라) 상급법원 관할인데 1심법원 제기 - 이송타당 (判)

4) 관할위반의 상소

(가) 상소법원 혼동의 상소

(나) 이송설 타당 (34는 총칙규정)

5) 이송법원간의 이송 (일반법원과 전문법원간의 이송)

(가) 가소소송을 민사로 ⇒ 이송

(나) 행정사건을 민소로 ⇒ 이송

(다) 집행법원에 소를 소송법원에 ⇒ 이송

(라) 비송을 민소로 ⇒ 이송설 타당 (判 각하)

6) 법정과 행정기관 - 34는 법원간의 이송을 전제

(2) 전부 또는 일부이송

일부이송은 일부가 다른 법원의 전속관할의 경우

(3) 직권이송 (34조 1항)

(4) 이송신청권 (判93마524)

1) 인정여부 - 다른 조문과 달리 제34조 1항 법문상

2) 學說 - 피고이익보호 / 다른 원인 이송신청권이전과 균형

3) 判例

(가) 다수의견 - 직권발동촉구의 의미

(나) 반대의견 - 34는 법원의 책무규정 이송신청권부정아님

4) 실익 - 이송신청권인정 ⇒ 즉시항고권 인정

2. 심판편의의 재량이송

(1) 지방법원 단독판사의 지방법원 합의부로 이송 (34조 2항)

(2) 현조할 손해는 지연을 피하기 위한 이송

1) 개념 - 관할위반이 아님에도 불구하도 다른 법원으로 이송

2) 제도의 운용

(가) 실무 - 사문화

(나) 통설 - 활성화 요망

3) 내용

(가) 현저한 손해 - 사익 / 소송 불경제

(나) 지연 - 공익 / 소송촉진

(다) 전속관할 - 이송 不可

(라) 전속적 합의관할 - 공익상 필요 有 ⇒ 이송 可

4) 신청 또는 직권

3. 지적재산권등에 관한 소송의 이송 (36)

신법 제24조 ⇒ 고등법원이 있는 곳의 지방법원

4. 반소제기에 의한 이송 (269조 2항)

(1) 개념

(2) 변론관할 - 단서

(3) 성질 - 훈시규정이라는 견해는 부당

Ⅲ. 절차

1. 신청 - 서면 (규칙10)

2. 결정

다만 상소심에서 취소, 파기, 이송시 판결

3. 변론 - 不必要

4. 의견진술

(1) 신법 11조 1항

(2) 신법 11조 2항 - 법34조 1항 이송신청권 無 ⇒ 적용배제

5. 즉시항고

(1) 개념 - 39

(2) 관할위반의 상소

判 이송신청권 無 ⇒ 즉시항고 不可 / 특별항고도 不可

Ⅳ. 효과

1. 구속력

(1) 개념 (38) - 역이송 전송 不可

(2) 취지 - 관할권 조사 반복 회피

(3) 새로 발생한 사유 - 可

(4) 전속관할 위반의 이송

1) 공익적 요청 --- 구속력 인정

2) 상급심 법원 --- 심급이익 박탈 不可

2. 소송계속의 이전

(1) 개념 (40)

(2) 시효중단, 기간준수의 효력은 유지

(3) 소송행위의 효력

通說 - 유지된다 / 소송계속이 일체성 인정하는 이상 변론의 일체성도 인정

3. 소송기록의 송부 (40 2항)

4. 긴급처분 (37)

Ⅴ. 이송사유를 간과한 판결의 효력 (단문집)

1. 임의관할 (411) ⇒ 취소변경 不可

2. 전속관할

(1) 확정 前 - 항소, 상고 可

(2) 확정 後 - 재심사유 아님

Ⅵ. 결론

1. 심판편의 이송활성화

2. 관할위반 이송에 있어 이송신청권의 인정

국제재판관할권

李51 / 朴 19 / 法 無

기기구 합중흠 부이특 진변시

Ⅰ. 서설

1. 의의

소송당사자의 일방 또는 쌍방이 외국인이거나, 외국에 주소를 두고 있거나, 소송물이 외국과 관련된 경우 어느나라 법원에 당해사건을 재판하냐의 문제이다.

2. 취지

(1) 응소의 불편해소

(2) 무익한 재판권행사의 방지

3. 구별개념

(1) 관할권 - 국제민사소송 對 한 국가내

(2) 법정지법 - 어느나라의 소송법 적용

(3) 준거법 - 어느 나라의 실체법

Ⅱ. 기본이념

1. 학설

(1) 국가주의 - 자국 및 자국민의 이익을 중시

(2) 국제주의 - 국제법상 원칙에 따라 결정

(3) 보편주의 - 민소법의 토지관할권 분배문제와 동일

2. 검토 - 보편주의

Ⅲ. 기준

1. 문제의 소재

(1) 개정 국제사법 제2조 1항 - 실질적 관련

(2) 실질적관련의 구체적 판단이 문제

2. 學說

(1) 역추지설 - 토지관할규정 / 역으로 파악하여

(2) 관할분배설 - 적정, 공평, 신속 / 민소법과의 이념 고려

(3) 수정 역추지설

1) 원칙 --- 역추지설

2) 부당한 특단의 사정 有 --- 관할분배설

3. 判例

국제재판관할권은 민사소송의 기본이념에 따라 조리에 따라 결정하고 토지관할규정은 그 이념에 따른 것이므로 이에 의함이 타당하다.

4. 국제사법 제2조

Ⅳ. 구체적 기준

1. 역추지설의 예외

(1) 외국에 있는 부동산 소송 - 그나라에 전속적

(2) 외국인 상호간의 이혼사건

(3) 국제사법의 특칙 - 제27조 (소비자), 제28조 (근로자)

2. 긴급보충관할

외국에 어느 법원에서도 사법구제를 받을 수 없는 경우

3. 변론관할

4. 판단유무시기

(1) 절차의 어느 단계에서도 직권조사

(2) 흠결시 부적법 각하

Ⅴ. 국제관할의 합의 (李96)

1. 부가적 합의

2. 전속적 합의

Ⅵ. 국제적 중복소송 (李248)

1. 문제의 소재

외국법원에 訴가 제기되어 소송계속 중 국내법원에 제소

2. 학설

(1) 규제소극설

(2) 승인예측설 - 제217조 / 승인받을 가능성 예측

(3) 비교형량설

3. 검토 - 승인예측설

Ⅶ. 흠결의 효과

1. 소송요건

2. 흠결시

(1) 명백 - 소장각하명령

(2) 명백하지 않은 경우 - 소 각하판결

3. 간과판결

(1) 확정 前 --- 상소

(2) 확정 後 --- 당연무효

당사자

Ⅰ. 당사자개념

1. 의의

(1) 실질적 당사자 개념 --- 실체법상 권리의무의 주체

(2) 형석직 당사자 개념 --- 실체법상 권리의무 外 제3자도 당사자 인정

2. 소송남용에 따른 폐단방지

(1) 당사자 -- 주관적 이익 ⇒ 당사자적격

(2) 청  구 -- 객관적 이익 ⇒ 訴의 이익

1) 권리보호자격

2) 권리보호이익

(3) 상소 -- 상소의 이익

3. 2당사자 대립구조

(1) 소제기시부터 이당흠결 ⇒ 소송요건 흠결 ⇒ 부적법각하

(2) 소송계속중 이당흠결

1) 복구가능

(가) 흠결시 --- 중단

(나) 수계시 --- 속행

2) 복구불가

(가) 상속에 따른 혼동

(나) 상속인 無

(다) 이혼소송중 사망

Ⅱ. 단일당사자

1. 특정

2. 확정 - 표시 ≠ 수행

(1) 성명모용소송

(2) 사자상대소송

(3) 법인격 부인

3. 당사자능력 (권리능력) --- 조합의 소송상 지위

4. 당사자적격 --- 제3자 소송담당

5. 소송능력 (행위능력) --- 未성년자의 소송법상 지위

6. 변론능력

7. 대리권

Ⅲ. 다수당사자

1. 공동소송

(1) 합일확정

1) 통공

2) 필공

(2) 주관적, 예비적 공동소송

(3) 주관적, 추가적병합

(4) 선정당사자

2. 참가

(1) 당사자 적격 有 ⇒ 당사자참가

1) 3면 대립 견제관계 ⇒ 독당참가 --- 소송탈퇴

2) 2면 + 판결효 有 ⇒ 공동소송 (당사자)참가

(2) 당사자 적격 無

1) 판결효 有 ⇒ 공동소송적 보조참가

2) 판결효 無 ⇒ 단순보조참가 --- 소송고지

3. 당사자변경

(1) 임당변

1) 원칙 --- 不許

2) 예외 --- 명문의 규정 有 (‘90년 개정법 / 제1심에만)

(가) 260 피고경정

(나) 68 필공추가

(2) 승계

1) 당연승계 --- 중단 / 수계

2) 특정승계

(가) 인수승계 (강제로)

(나) 참가승계 (스스로)

당사자확정

李113 / 法 Ⅰ-71 / 朴 57

Ⅰ. 서설

1. 의의

당사자의 확정이라 함은 현실적으로 소송계속중인 사건에서 원고가 누구이며 피고가 누구인가를 명확히 하는 것이다.

2. 구별개념

(1) 당사자능력

누가 당사자가 될 수 있는가 對 당사자의 정체가 누구인가

(2) 당사자적격 - 특정소송물에 누가 정당한 당사자

Ⅱ. 확정

1. 學說

(1) 권리주체설 - 권리의 주체인 자 / 실질적 당사자개념

(2) 소송법설 - 소송주체인 당사자를 기준

1) 의사설 - 원고나 법원이 당사자로 삼으려는 者

2) 행동설 - 소송상 당사자로 취급되거나 당사자로 행동하려는 者

3) 표시설 - 소장의 당사자표시 + 청구원인 기재등 전취지를 기준

4) 규범분류설

소송개시 ⇒ 표시설 / 절차진행뒤 ⇒ 절차보장받은 者

2. 判例

(1) 판례는 당사자는 소장에 기재한 표시만에 의할 것이고 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이라고 판시하여 원칙적으로 표시설의 입장이다.

(2) 일반 - 피고명의 모용의 경우 무권대리와 동일하다고 (표시설)

(3) 사망자를 피고로 표시 상속인으로 봄 (의사설)

(4) 허위주소에 따른 자백간주 - 항소 可 (규범분류설)

Ⅲ. 당사자표시의 정정

1. 의의

(1) 당사자의 동일성을 害하지 않는 범위 - 당사자표시정정 可

(2) 당사자의 동일성을 害하는 경우 - 당사자변경

2. 구체적 例

(1) 공부상 기재에 따라 오기임이 명백한 경우

호적, 주민등록표, 법인등기부

(2) 당사자능력 없는 사람을 당사자로 잘못 표시한 것이 명백

1) 점포주 ⇒ 점포자체

2) 대한민국 ⇒ 행정관청

3) 본범 ⇒ 지점

4) 학교법인 ⇒ 학교

(3) 사망한 者를 피고로 소제기

3. 석명권의 행사

Ⅳ. 성명모용소송

1. 의의 - 원고측 모용 / 피고측 모용

2. 소송중 발견시 법원의 조치

(1) 직권조사사항

(2) 원고측 모용 - 표시설 : 피모용자가 추인하지 않는 한 訴를 각하

(3) 피고측 모용 - 표시설 : 모용자 소송관여 배척 / 진정한 피고를 소환

3. 간과판결의 효력

(1) 모용자의 소송행위 - 표시설 : 무권대리 ⇒ 무효

(2) 판결의 효력이 미치는 者 - 표시설 : 피모용자

(3) 구체적

1) 피모용자에게 불리한 판결

(가) 확정 前 - 상소 (424 1항 4호)

(나) 확정 後 - 재심 (451 1항 3호)

2) 유리한 판결 - 원용의 자유 可

3) 허위의 주소에 따른 자백간주

判 송달무효 ⇒ 판결확정 안됨 ⇒ 재심아닌 항소제기

4. 별소제기

표시설 : 재심에 따른 취소 前 별소 不可

5. 판결시 편취

Ⅴ. 死者 상대소송

1. 의의

(1) 2당사자대립구조 - 소송요건 / 직권조사

(2) 흠결시 방안

1) 소송계속중 - 중단, 수계

2) 변론종결後 - 기판력 (218)

3) 제소 時 - 규정 無 / 당사자확정의 문제

2. 제소 前 사망

(1) 문제의 소재 - 제소前 이미 사망한 자임에도 그를 피고로 제소

(2) 확정

1) 표시설 --- 피상속인

2) 의사설, 행동설 --- 상속인

3) 규범분류설 --- 소송개시시 피상속인 / 소송관여시 상속인

(3) 법원의 조치

1) 표시설 - 2당대립구조의 붕괴 ⇒ 소송요건 /직권조사 /보정기회

2) 보정방법 --- 표시설

(가) 피고경정 --- 260

(나) 원고경정 --- 부적법각하

3) 判例

死者를 피고로 제소한 경우 사실상의 피고는 사망자의 상속인이므로 당사자표시정정 可 (의사설)

4) 檢討 - 의사설 (소송경제)

(4) 간과판결의 효력

1) 死者에 대한 효력 - 通, 判 : 당연무효

2) 상속인에 대한 효력

다수설 : 표시설에 의하면서 신의칙적용 상속인에게 효력 有

3. 제소後 소장부본 송달 前 사망

(1) 소장제출시설 - 소송계속 後 변론종결 前의 사망

(2) 소장부본제출시설 (通)

제소전 사망과 동일 그러나 233 유추 소송수계인정

4. 소송계속 後 변론종결 前 사망

(1) 개념 - 중단과 수계가 문제

(2) 중단의 요건, 범위, 효과

1) 요건

(가) 소송계속 後 사망

(나) 소송물인 권리, 의무가 상속의 대상

(다) 상속인의 존재

(라) 사망한 당사자의 소송대리인의 불선임

2) 범위

(가) 통공 - 사망한 당사자와 상대방에게만

(나) 필공 - 소송의 전면적 중단

3) 효과

(가) 판결의 선고를 제외한 일체의 소송행위 不可

(나) 기간의 진행의 정지

(3) 소송승계와 소송절차의 중단 및 수계와의 관계

1) 문제의 소재

2) 學說

(가) 당연승계긍정설

수계는 창설적으로 만드는 것이 아닌 단순한 확인적 의미

(나) 당연승계부정설

잠재적 지위만 승계, 절차적으로 수계 必要

3) 判例 (94나28444)

사망으로 대립당사자구조와 없어져 버리는 것이 아니고 당연히 지위를 이어받은 상속인들과의 관계에서 대립당사자구조를 형성하여 존재

(4) 소송절차의 중단을 간과한 항소심판결의 효력

1) 學說

(가) 유효위법설 (당연승계긍정설)

(나) 무효설 (당연승계부정설)

2) 判例

(가) 종래판례 - 당연무효

(나) 현재판례 - 당연무효 아님/ 대리권 흠결⇒ 상소 또는 재심

(5) 수계신청방법

1) 문제의 소재 - 법243조 2항 : 종국 당시 소송이 계속된 법원

2) 學說 - 원심법원설 對 선택설

3) 判例 - 원심법원 또는 상소심법원 중 선택

(6) 항소심판결의 직권파기 가능성

1) 문제의 소재 - 법431

2) 學說 - 신의칙설

3) 判例 - 추인 ⇒ 행위시에 소급하여 적법

(7) 소송중단중 선고된 판결의 집행

1) 문제의 소재

2) 學說 - 승계집행문설 對 판결경정설

3) 判例 - 승계집행문

(8) 소송대리인이 있는 경우

1) 중단안됨 (238)

2) 심급대리의 원칙

3) 수계없이도 정당한 상속인에게 효력 有

5. 변론종결後의 사망

(1) 판결의 선고 --- 可

(2) 기판력 --- 218조 1항

Ⅵ. 법인격부인론

1. 의의

법인격부인의 법리는 회사의 법인으로서 존재는 인정하나 특정의 법률관계에서 회사의 법인격을 부인하고 그 배후자를 실질적으로 당사자로서 취급하려는 이론이다.

2. 일반적 적용

(1) 적용여부

1) 부정설 - 절차안정

2) 긍정설

(2) 요건 - ꒑ 지배요건, ꒒ 공정요건

(3) 효과

1) 특정법률관계에 限하여

2) 회사와 배후인물 동일한 실체로 취급

3. 소송요건

(1) 확정 - 수정된 표시설

(2) 당사자능력 - 법인격 부인되는 회사도 당사자능력 인정

(3) 당사자적격 - 법인격 부인되는 회사도 당사자적격 인정

4. 당사자변경

(1) 동일성 인정 ⇒ 당사자표시정정 可

(2) 동일성 부정 ⇒ 당사자표시변경

1) 學說 --- ꒑ 소송승계설, ꒒ 판결경정설, ꒓ 임당변설

2) 檢討 --- 임당변설

5. 판결의 효력

(1) 문제의 소재

법인에 대한 판결로 배후자에 집행

(2) 學說 --- ꒑ 소극설, ꒒ 적극설, ꒓ 절충설 - 동일성 여부로

(3) 判例 --- 부정설

(4) 檢討

6. 공동소송

(1) 문제의 소재 - 배후자와 회사를 공동으로

(2) 學說 --- ꒑ 유필, ꒒ 고필, ꒓ 절충설

(3) 檢討 --- 절충설 - 실질적동일성여부로

제소전 사망

판례는 이미 사망한 당사자를 그 사망사실을 모르고 재심피고로 표시하여 재심의 소를 제기하였을 경우에 사실상의 제심피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 그릇한 것에 불과하므로 상속인들로 당사자표시정정을 하는 것은 적법하다고 한다.

소송승계와 소송절차의 중단 및 수계

당사자능력

李120 / 法 Ⅰ-77 / 朴 81

당실형 자법 비사재퓌 조일인형간 선임위법수 흠요전중투간

Ⅰ. 서설

1. 의의

당사자능력이라 함은 소송의 주체가 될 수 있는 일반적인 능력을 말한다. 원고, 피고, 참가인이 될 수 있는 능력이다.

2. 구별개념

(1) 민법상 권리능력 - 대응되나 동일한 건 아니고 넓다.

(2) 당사자적격 - 일반적자격 對 특정사건

(3) 당사자확정 - 누구인가를 정하는

3. 심사에서의 기능

당사자능력, 소송능력은 소송요건인 동시에 소송행위의 유효요건이고, 당사자적격은 소송요건이며, 변론능력은 소송행위의 유효요건 일 뿐이다.

Ⅱ. 당사자능력자

1. 실질적 당사자능력 (51)

(1) 의의 (51)

(2) 자연인

1) 사람 - 생존한 동안

2) 외국인 - 可

3) 태아

(가) ꒑ 불법손해, ꒒ 상속, ꒓ 유증, ꒔ 사인증여의 경우

(나) 多 해제조건설 / 判 정지조건설

4) 사망 - 당사자능력 상실

(3) 법인

1) 개념 - 내국, 외국 / 영리, 비영리 / 사단, 재단 불문

2) 공법인

(가) 국가, 지자체, 영조물법인등 당사자능력 有

(나) 행정청 - 民訴 당사자능력 無

例 --- ꒑ 국회, ꒒ 농지위원회

3) 법인의 기관 - 당사자능력 無

例 --- ꒑ 학교장, ꒒ 지점, ꒓ 분회, ꒔ 읍, 면

4) 청산법인 : 민법 제81 判 청산사무가 종료되지 않는한

2. 형식적당사자능력

(1) 의의 (52)

(2) 취지 - 단체로서 실체 有 / 소송경제

(3) 非법인사단

1) 개념 - 일정한 목적하의 다수인의 결합체

2) 인정요건 - 判 결합체 실질에 따라 명칭에 구애받지 않고

(가) 내부 --- 규약 (정관)

(나) 의사결정기관과 집행기관의 구별

(다) 대표자의 존재

3) 종류 : ꒑ 동창회, ꒒ 설립중의 회사, ꒓ 노동조합, ꒔ 정당

4) 판단기준

(가) 종중, 문중 - 判 자연발생 ⇒ 조직 不必要 / 대표자 요건아님

(나) 내부기관 - 대한 불교조계종 총무원 ⇒ 불인정

(다) 하부조직이라도 독자, 독립 ⇒ 인정 可

(4) 非법인재단

1) 개념 - 일정한 목적을 위해 결합된 재산의 집단

2) 구체적 例 - ꒑ 유치원, ꒒ 육영회, ꒓ 대학교장학회

3) 학교 - 判 교육을 위한 시설에 불과

(5) 소송상 취급

1) 개념 - 法人이 당사자일때에 마찬가지의 소송상 취급

2) 기판력, 형성력 ⇒ 사단, 재단에만 ⇒ 장래집행대상 ⇒ 사단, 재단의 고유재산

3) 개별적 소송사건을 통해서 권리능력을 인정한 결과

Ⅲ. 조합의 소송상 지위

1. 조합일반

(1) 의의

1) 실체기능 ⇒ 사단과 유사

2) 계약관계, 합유관계 ⇒ 단체성 약함

(2) 소송수행

1) 합유 ⇒ 고필

2) 例外

(가) 보존행위 (민272단서) ⇒ 통공

(나) 조합채무의 이행을 구하는 소 ⇒ 통공

2. 당사자능력 인정여부

(1) 문제점 --- 법52에 포함여부

(2) 학설 --- ꒑ 부정설, ꒒ 긍정설

(3) 判例 (88다카6358)

원효대상광주목공조합은 조합의 실체이므로 당사자능력 부인

3. 현실적소송수행방안

(1) 업무집행조합원이 당사자로 되는 방법

1) 선정당사자

(가) 개념

(나) 선정요건

가) 공동소송을 할 다수자의 존재

나) 공동의 이익

다) 공동의 이익을 가진 者 中 선정당사자를 선출

(다) 소송형태 - 사건마다 선정행위 必要 ⇒ 번잡

2) 임의적 소송담당

(가) 개념

(나) 인정여부

가) 多 - 변호사대리원칙 소송신탁에 反하지 않고+ 합리적이유

나) 判 - 조합규약 의해 소송수행권 부여된 업무집행조합원 可

(2) 업무집행조합원이 소송대리

1) 소송위임 - 88 1항 단서의 요건시 可

2) 법령상 소송대리

(가) 문제점 - 민법 제709조의 해석

(나) 학설 - ꒑ 긍정설, ꒒ 부정설

(다) 검토 - 긍정설 (소송경제)

(3) 조합을 상대로 하는 경우 (수동소송)

1) 문제점 - 민704와 712의 조화로운 해석

2) 判例

조합을 상대로 채무의 이행을 구하는 소송은 통공이다. 단 조합채권자가 조합원에 대해 조합재산에 관한 공동책임을 묻는 경우는 필공이다.

4. 조합임을 간과한 판결

(1) 확정 前 --- 상소

(2) 확정 後

1) 學說 --- ꒑ 무효설, ꒒ 재심설, ꒓ 유효설

2) 檢討 --- 유효설

Ⅳ. 흠결의 효과

1. 소송요건

2. 제소 前 흠결

3. 소송계속 中 흠결 - 소송중단, 수계

4. 다투는 한도내에서는 능력자로 취급

5. 간과한 판결의 효력

(1) 확정 前 --- 상소

(2) 확정 後

1) 學說 --- ꒑ 무효설, ꒒ 재심설, ꒓ 유효설

2) 검토 --- 유효설

Ⅴ. 결론

당사자적격

일이확형특 ～ 3법임현기 ～ 취요계간 ～ 법기 직담실 병갈

Ⅰ. 서설

1. 의의

특정의 소송사건에서 정당한 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받기에 적합한 자격을 말한다.

2. 기능

형식적당사자 개념의 폐단방지

3. 구별개념

(1) 관리처분권 - 민법상 대응되는 개념

(2) 당사자확정 - 소송계속중 누가 / 본안판결을 받기에

(3) 당사자능력, 소송능력 - 권리능력, 행위능력 / 관리처분권

(4) 협의의 訴의 이익 - 표리일체 / 시각이 청구, 당사자

4. 자격심사에서의 기능 - 능력은 총론 / 적격은 각론

Ⅱ. 일반적인 訴에서의 당사자적격

1. 의의 - 일반적인 규정 無 / 소송승패에 법률상 이해관계를 갖는 자

2. 이행의 소

(1) 원칙

1) 원고 실체법상 이행청구권 주장 / 피고 의무자로 주장된

2) 실제로 이행청구권, 의무자 不必要

3) 判 심리후 결정

4) 각하판결이 아닌 청구기각 판결

(2) 등기부로 정해지는 경우

判 ꒑ 소유권이전등기말소,꒒ 취득시효완성,꒓ 부기등기로 이전된

(3) 미등기건물의 매수인 - 判 사실상, 법률상 처분할 수 있는 지위

3. 확인의 소

(1) 의의 - 확인의 이익을 갖는 자 / 반대의 이해관계

(2) 판단기준 - 권리의 有無가 아닌 / 사건마다 개별적

(3) 확인의 이익

1) 현존, 불안제거 / 유효적절한 수단

2) 判 주총결의 부존재, 무효 선임된 이사의 피고는 단체

3) 判 종중 대위원회 부존재, 무효 확인의 소의 피고는 종중

4. 형성의 소

(1) 의의 - 법률관계의 변동효과에 이익 / 반대의 이해관계

(2) 원고 - 실체법에 규정

주총결의 취소의 원고 / 명문규정 주주, 이사, 감사

(3) 피고 - 대세효 해석상 회사

주총결의 취소의 피고 / 대세효 해석상 회사

5. 특수한 경우

(1) 고유필수적공동소송

1) 모두 함께 / 비로서 소송수행권

2) ꒑ 제3자제기 친자관계부존재확인의 소 ꒒ 제3자 제기 혼인취소의 소

3) 제68조 제1항 / 변론종결시까지

(2) 단체의 내부분쟁 - 원고 실체법 / 判 피고 회사만을

Ⅲ. 제3자 소송담당 (타인의 권리에 관한 소송)

1. 의의

(1) 개념 - 권리관계의 주체외에 제3자가 당사자적격을 갖는 경우

(2) 대리인과의 구별 - 자기의 이름으로

(3) 종류 - 법률의 규정 / 권한의 수여

2. 법정소송담당

(1) 의의 - 권리주체인 사람의 의사에 관계없이

(2) 분류기준 - 주체를 위한 / 담당자를 위한

(3) 직무상의 법정소송담당

1) 주체를 위한

2) ꒑ 民 제864조의 검사, ꒒ 해난구조료의 선장

(4) 담당자를 위한 법정소송담당

1) 개념 : 제3자에게 관리처분권이 부여된 결과 소송수행권을 갖게 된 때이다.

2) 함께형 - 공. 대. 미. 대. 질

(가) ꒑ 공유자 전원의 보존행위, ꒒ 채권자대위권, ꒓ 未등기건물의 매수인, ꒔ 회사대표소송의 주주, ꒕ 채권질의 질권자

(나) 당사자적격 有 ⇒ 공동소송적 보조참가, 독당참가

(다) 소송고지 의무화 有

3) 갈음형 - 추. 파. 유. 미. 관

(가) 제3자가 권리관계의 주체인 사람에 갈음하여 소송수행권을 갖는 경우이다.

(가) ꒑ 채권추심명령을 받은 압류채권자, ꒒ 파산관재인, ꒓ 유언집행자, ꒔ 미군측을 위해 나서는 국가, ꒕ 정리회사 관리인

(나) 당사자적격 없는 者 ⇒ 공동소송적 보조참가 (78)

3. 임의적 소송담당

(1) 의의 - 주체의 의사에 따른 권한의 수여

(2) 명문의 규정이 있는 경우 - 어. 자. 선

1) 어음법상 추심위임배서의 배서인

2) 자산관리공사

3) 선정당사자

(3) 명문의 규정이 없는 경우

1) 원칙 - 변호사대리원칙, 소송신탁금지 ⇒ 不許

2) 예외

(가) 변호사대리원칙, 소송신탁금지 잠탈없이

(나) 합리적 필요가 있는 경우

(다) 判 - 업무집행조합원의 소송신탁 可

3) 업무집행조합원의 임의적 신탁 - 通,判 可 / 고유이익 ＋ 관리권 ＋ 지식

4. 현대형 소송과 당사자적격

(1) 필요성 - 공해, 주민, 환경

(2) 외국의 입법례 - 영국 - class action / 독일 - 단체소송

(3) 우리나라 - 임의적소송담당 / 선정당사자

5. 제3자 소송담당과 기판력

(1) 일반적인 경우 - 제218조 제3항 / 병행형 제외

1) 갈음형 - 권리주체에 미침

2) 병행형 - 절차보장설

(2) 채권자대위소송 - 判 어떠한 사유로든 알았을 때 (절차보장설)

Ⅳ.  당사자적격이 없는 경우의 취급

1. 소송요건

(1) 직권조사사항

(2) 기준시기 - 변론종결시 / 보정할 수 없을 때

(3) 이행의 소 - 청구기각의 판결

(4) 채권자대위소송 - 채권자의 채무자에 대한 채권 先판단

2. 소송계속 중 적격의 상실

(1) 소송승계의 문제점 발생

(2) 당연승계 / 특정승계 - 참가, 인수

3. 당사자적격의 흠을 간과한 판결의 효력

(1) 확정 前 - 상소

(2) 확정 後 - 재심사유 아님 / 무효의 판결 (관리처분권 無 ⇒ 無效)

Ⅴ. 관련문제

1. 법인 아닌 사단의 당사자적격 (전합 2004다44971)

(1) 구성원은 不可 / 判 - 사원총회를 거쳤다해도 대표자 不可

(2) 법인아닌 사단 명의 또는 구성원 全員의 필공

Ⅵ. 결론

1. 현대형소송의 입법

2. 비법인사단과 조합

소송능력

李134 / 法 Ⅰ-92 / 朴 91

서능무효 취기변취대효간 의과외의행 조보유추영 제중투간

Ⅰ. 서설

1. 의의

소송능력이라 함은 당사자로서 유효하게 소송행위를 하거나 소송행위를 받기 위해 갖추어야 할 능력을 말한다.

2. 제도의 취지 - 소송무능력자 보호

3. 기능

(1) 필요한 경우

1) 소송행위의 유효요건

2) 소송 外의 행위 (소송대리권수여, 합의등)에서도 必要

3) 법정대리인

(2) 불필요한 경우

1) 증거조사의 객체

2) 他人의 임의대리인

4. 변론능력과의 구별

(1) 변론능력이란

변론능력이라 함은 법원에 출정하여 법원에 대한 관계에서 유효하게 소송행위를 하기 위해 요구되는 능력을 말한다.

(2) 취지

소송능력은 사익적 / 변론능력은 공익적

(3) 대상

소송능력은 모든 소송행위 / 변론능력은 법원에 대한 소송행위

(4) 흠결한 소송행위

1) 소송능력은 상대적 무효 ⇒ 추인 可

2) 변론능력은 절대적 무효 ⇒ 추인 不可

(5) 흠을 간과한 판결

1) 소송능력은 - 상소, 재심 可

2) 변론능력은 - 하자치유 ⇒ 유효 / 상소, 재심 不可

Ⅱ. 소송능력자

1. 의의 - 法51

2. 의사능력 必要

3. 관리처분권의 상실

여전히 소송능력자 (例 -  ꒑ 파산자, ꒒ 정리회사)

4. 외국인 (제57조)

Ⅲ. 소송무능력자

1. 의사무능력자

2. 행위무능력자

(1) 개념

(2) 법정대리인 또는 특별대리인

(3) 예외 - 혼. 영. 근. 임. 투

1) 未성년자의 혼인

2) 未성년자와 한정치산자의 영업의 허락

3) 未성년자의 근로계약체결

4) 임의소송대리인

5) 소송능력을 다투는 범위 內

(4) 민법의 예외 - 동 . 처

1) 법정대리인의 동의

2) 처분을 허락한 재산

Ⅳ. 소송무능력과 소송행위의 효력

1. 소송능력의 조사와 보정

(1) 직권조사

(2) 보정

2. 소송행위의 유효요건

(1) 개념 - 유효요건 ⇒ 無效

(2) 소제기 - 각하

(3) 소송행위 - ꒑ 대리인선임, ꒒ 청구의 포기, ꒓ 인낙 ⇒ 無效

3. 추인

(1) 개념 - 유동적 무효 ⇒ 추인 ⇒ 소급유효

(2) 취지 - 소송경제

(3) 추인의 시기 - 제한 無

(4) 방법

1) 묵시도 可

2) 일부추인 - 原則 不許 / 例外 혼란 우려 無 可

4. 소송능력흠결이 소송에 미치는 영향

(1) 제소시 소송능력의 흠이 있는 경우 - 송달 부적법 ⇒ 각하

(2) 소송계속중 소송능력에 흠이 있는 경우

1) 법정대리인 수계시까지 중단

2) 소송대리인 有 ⇒ 중단안함

(3) 소송능력이 당사자간 다툼이 있는 경우

1) 없을 때 ⇒ 소 각하

2) 있을 때 ⇒ 중간판결 또는 종국판결 이유

(4) 소송무능력을 간과한 판결

1) 소송무능력자의 패소시 - 상소, 재심 可

2) 소송무능력자의 승소시- 무능력자, 패소 상대방- 상소, 재심 不可

변론능력

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 법원에 대한 능력

변론능력이라 함은 법원에 출정하여 법원에 대한 관계에서 유효하게 소송행위를 하기 위해 요구되는 능력을 말한다.

2. 제도적취지 - 공익적 필요

꒑ 소송능력은 주로 사익적필요성에 기인하나 ꒒ 변론능력은 공익적필요성에 의해 소송의 원활, 신속, 사법제도의 건전한 운영을 목적으로 한다.

Ⅱ. 변론능력의 제한

1. 진술금지의 재판 - 제144조

(1). 진술금지

제144조 제1항에 따라 법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자 또는 대리인의 진술을 금지하고 변론을 계속할 새기일을 정할 수 있다.

(2). 변호사선임명령

이때 제2항에 따라 진술을 금지하는 경우에 필요하다고 인정하면 법원은 변호사를 선임하도록 명할 수 있다.

2. 발언금지명령 - 제135조

제135조는 재판장은 발언을 허가하거나 그의 명령에 따르지 아니하는 사람의 발언을 금지할 수 있다.

3. 변호사대리의 원칙 - 제87조

제87조는 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다고 규정한다. 이를 通說은 변론능력의 제한의 하나로 본다.

4. 듣거나 말을 하지 못하는 자 - 제43조, 무능력자 아님

듣거나 말을 하지 못하는 자를 ꒑ 변론무능력자로 보는 견해가 있으나 ꒒ 법제43조에 따라 통역이 가능하므로 무능력자로 볼 것은 아니다.

Ⅲ. 변론능력이 없는 경우의 취급

1. 소송행위의 유효요건 - 소송요건아니다.

변론능력은 소송요건은 아니고 소송행위의 유효요건일 뿐이다.

2. 절대적무효 - 추인 不可

변론능력은 절대적무효이므로 변론능력자가 추인할 수 없다.

3. 기일해태의 불이익

(1). 진술금지명령 - 변론기일 전부

진술금지의 명령을 받은 사람은 변론기일 뿐만 아니라 해당심급에 있어 변론기일 전부에 미쳐서 소송절차에서 배제된다.

(2). 발언금지명령 - 당해기일

재판장의 발언금지명령을 받은 자는 해당기일에만 일시적으로 변론능력이 없다.

4. 訴 또는 上訴의 각하

(1). 본인에게 통지 - 제144조 제3항

제144조 제3항에 따라 대리인에게 진술을 금지하거나 변호사를 선임하도록 명하였을 때에는 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다.

(2). 訴 또는 상소의 각하 - 제144조 제4항

제144조 제4항은 변호사선임명령을 받고도 새기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 소 또는 상소를 각하할 수 있다고 규정한다.

5. 변론능력 흠의 간과

(1). 하자의 치유

변론능력이 없는 사람의 진술을 소송자료로 하여 종국판결을 하여도 위법한 판결은 아니다. 그 흠이 치유된 것으로 보아야 한다. 따라서 상소나 재심사유도 될 수 없다.

(2). 하자치유의 근거

이는 변론능력이 법원에 대한 능력인데 이 경우 법원 스스로 능력을 인정한 것과 같이 취급되었기 때문이다.

Ⅳ. 결론

1. 변호사 강제주의

2. 법원의 access할 권리

법정대리인

종권지소법

실소무외 요절권 범공증 구구재진중 원통중 기사공권지

Ⅰ. 서설

1. 의의

(1) 소송상의 대리인

소송상의 대리인이라 함은 당사자의 이름으로 소송행위를 하거나 소송행위를 받는 제3자이다.

(2) 법정대리인

법정대리인은 본인의 의사에 기하지 않고 법률의 규정에 의하여 소송상 대리권이 부여된 사람을 말한다.

2. 취지

소송능력이 없는 자를 보호

3. 구별개념

(1) 사자 - 사실상 수령

(2) 소송담당자 - 자기의 이름

(3) 보조참가인 - 자기이름으로 소송수행

(4) 임의대리인 - 본인의 의사에 따라

(5) 민법상 대리와 구별

소송절차명확위해 ꒑ 서면증명, ꒒ 대리권소멸통지, ꒓ 표현대리의 배제

Ⅱ. 종류

1. 실체법상의 법정대리인

(1) 개념 - 51

(2) 종류 - 미 . 한 . 이. 부 . 상 . 유

1) 미성년자의 친권자인 부모, 후견인

2) 한정치산자, 금치산자의 후견인

3) 민법상의 특별대리인 - 이해상반행위시

4) 법원선임 부재자재산관리인

5) 상속재산관리인, 유언집행자 - 소송담당자설 타당

2. 소송법상의 법정대리인

(1) 개념 - 개개의 소송절차에서 법원이 선임

(2) 소송무능력자를 위한 특별대리인

1) 개념 - 62, 64

2) 요건

(가) 소송무능력자 / 判 의사무능력자도 포함

(나) 법정대리인의 부존재 또는 대리권을 행사할 수 없을 때

법률상 장애설 對 사실상장애포함설 (多)

(다) 지연으로 인한 손해발생의 우려 (민법에 의한 선임절차의 지연으로 인한 손해배상의 우려)

3) 절차

(가) 신청 : 능동과 수동의 구별

(나) 수소법원

본안사건이 장래에 계속될 또는 현재 계속되어 있는 법원

(다) 지연손해 염려 소명

(라) 결정으로 재판

(마) 항고 - 선임결정에는 항고 不可

(바) 언제나 개임 可

4) 권한

(가) 법정대리인과 동일한 권한 / 후견인과 같은 권한 필요

(나) 필요한 때는 사법상의 실체적 권리도 행사 可

(다) 범위 - 당해 소송에 국한

(3) 판결절차 이외의 특별대리인

1) 증거보전절차 - 378

2) 상속재산에 대한 집행 - 민집 52조 2항

Ⅲ. 권한

1. 법정대리권의 범위

(1) 개념 - 대리권의 범위도 소송법에 특별한 규정이 없으면 민법 그 밖의 법률에 따른다.

(2) 친권자 - 아무런 제한없이 (민920)

(3) 후견인

1) 친족회의 동의 민950

2) 수동적 응소행위시는 不必要 56조 1항

3) 56조 2항

(4) 민법상의 특별대리인 - 당해소송에서의 일체의 소송행위 可 (민921)

(5) 법원이 선임한 부재자 재산관리인 : 56조 2항의 소정의 소송행위는 법원의 허가

(6) 무능력자를 위한 특별대리인 - 후견인에 準 (62조 4항)

2. 공동대리

(1) 개념 - 친권공동행사 / 法人의 공동대표

(2) 송달 : 한사람에게 (180조)

(3) 소송행위

1) 명시적 공동 - 56조 2항의 유추적용

2) 그밖의 행위 - 묵인시 공동으로 봄

3) 각 대리인의 변론내용의 모순 : 多 이익이 되는 것

3. 대리권의 증명 (제58조)

(1) 서면

(2) 例 - 호적등초본 법인등기부등본

Ⅳ. 지위

1. 당사자와 구별

(1) 차이점 - ꒑ 제척, ꒒ 재판적, ꒓ 판결의 효과

(2) 유사점 - 소송행위를 할 수 없는 자를 대신하여 행함

2. 구체적 지위

(1) 소의 개시와 출석

1) 필요적 기재사항 (249)

2) 소송서류의 송달 - 법정대리인에게만 (179)

3) 출석 - 본인을 대신하여

(2) 소송의 진행

1) 법정대리인의 신문은 당사자본인신문의 절차에 의함

2) 본인의 간섭없이 소송대리인 선임 可

3) 보조참가인 또는 증인 不可

(3) 소송의 중단 - 235

Ⅴ. 소멸

1. 의의 - 소멸도 제51조에 따라 결국 실체법의 규정에 따라

2. 소멸원인

(1) 민법상 (민법제127조)

(2) 기타 - ꒑ 본인의 소송능력 취득, ꒒ 법정대리인의 자격상실

3. 소멸의 통지

(1) 개념 - 63

(2) 취지 - 절차 안정, 명확, 획일적 처리

(3) 효력

1) 소멸통지 도달 前까지 소송행위 유효

2) 判, 多 : 상대방 선의, 무과실 불문

(4) 서면보고

1) 규칙 제13조

2) 효력 - 제63조 1항 단서

4. 소송절차의 중단 - 235, 238

Ⅵ. 법인등의 대표자

1. 의의 - 64

2. 대표기관

(1) 私법인

1) 민법상 법인 - 理事

2) 주식회사

(가) 대표이사 / 청산인 / 대표이사 직무대행자

(나) 이사와 회사와의 소송 - 감가

3) 非법인사단 - 종중 : 종장이 종중원 소집하고 과반서결의에 의해 선출

(2) 公법인

1) 국가 - 법무부장관

2) 외국 - 당사국의 외교사절

3) 지방자치단체 - 자자체의 단체장 다만 교육학예는 교육감

3. 대표자의 권한과 지위

(1) 개념 - 64

(2) 목적 수행에 필요한 행위 다만 실체법 제한 可

(3) 민법상 법인 - 등기하지 않으면 선의의 제3자에 대항 不可

(4) 주식회사의 대표이사 직무대행자

상무에 속하지 않으면 허가 必要

임의대리인

종자수범지소

법구종권국절위 원예위 위본방 법위사특 3수본개 불사

Ⅰ. 서설

1. 소송대리인

2. 임의대리인

임의대리인이라 함은 대리권의 수여가 본인의 의사에 기한 대리인을 말한다.

3. 구별개념

(1) 사자

(2) 소송담당자

(3) 보조참가인

(4) 법정대리인

(5) 민법상 대리인과 구별

Ⅱ. 종류

1. 법률상 소송대리인

(1) 의의 - 廣義 일정한 지위에 있는 자에게 법률에 따라

(2) 법정대리인과 구별

1) 유사점 - 본인갈음해 일체의 소송행위 / 소송위임도 可

2) 차임점 - 법률상의 지위가 본인의 의사에 의해

(3) 종류 - 지 . 선 . 박 . 국 . 조

1) ꒑ 지배인, ꒒ 선장, ꒓ 선박관리인, ꒔ 법무부장관지정국가소송수행자

2) 조합의 업무집행조합원 - 법률상 소송대리인설 타당

(4) 권한 - 제한 不可

(5) 국가소송수행자

1) 국가소송에 限함 / 지자체에 적용 無

2) 변호사자격 不必要

3) 복대리선임 제외 일체의 행위 可

(6) 절차 - 규칙 제16조 1항 ⇒ 취지 : 제도의 악용 염려

2. 소송위임에 의한 소송대리인

(1) 개념 - 俠義 특정소송사건 위임받은 대리인

(2) 변호사대리의 원칙 - 예외적 非변호사도 可

(3) 절차 - 89조 제1항 서면증명

Ⅲ. 소송대리인의 자격 (변호사대리의원칙)

1. 원칙

(1) 87 (변호사대리의 원칙)

(2) 취지 - 소송절차 원활, 효율 / 本人의 이익보호

2. 예외

(1) 단독사건의 訴價가 5000만원 이하의 사건

1) 신법은 구법의 경우 자격이 포괄적이고 단독사건의 소가의 변화에 따라 변호사대리원칙의 무력화됨에 따라 단독사건의 범위를 제한하였다.

2) 88 / 규칙 제15조

3) 소가와 연계가 안되는 단독판사의 직분관할- 원칙,예외인지 의문

(2) 기타

1) 배상신청

2) 소액사건

3) 가사소송사건

4) 산업재산권에 관한 소송

5) 비송사건

3. 위반의 효과

(1) 소송행위의 금지 - 규칙 제16조 2항

(2) 이미 행해진 소송행위의 효력

1) 징계에 의한 정직중의 변호사 - 무효아님

2) 非변호사

(가) 무효. 추인 可

(나) 이익 또는 영업목적 - 무효, 추인 不可

Ⅳ. 소송대리권의 수여

1. 의의 - 수권행위는 소송행위이며 단독행위

2. 위임계약과 구별 - 별개의 단독적 소송행위

3. 本人의 소송능력 필요

4. 대리권 수여의 방식

(1) 방식은 자유

(2) 증명은 서면

Ⅴ. 범위

1. 법률상 소송대리인

(1) 개념 - 법률상 소송대리인의 권한은 보통 실체법에 규정되어 있는데 보통 일체의 소송행위가 가능하다. 법제92조에서도 특별수권의 제한이 없다.

(2) 심사 - 제89조 1항 / 규칙 제16조 1항

2. 소송위임에 의한 소송대리인

(1) 개념 - 특별수권사항 일체의 소송행위

(2) 사법행위 - 변제의 영수는 예시규정 / 형성권, 화해계약도 可

(3) 특별수권사항

1) 제90조 2항 / 변호사 소송위임장 포괄수권 문제

2) 반소의 제기 - 반소이 응소는 수권행위 없이 可

3) 소의 취하, 화해, 청구포기, 인낙 또는 소송탈퇴

4) 상소의 제기 또는 취하

(가) 불항소합의, 상소권의 포기 - 특별수권

(나) 상소에 응소 - 通, 判 특별수권 / 李) 통상의 수권행위

(다) 상급심의 파기환송 - 判 소송대리권 부활

5) 복대리의 선임 - 직접 본인의 대리인 / 재 복대리인 선임 不可

Ⅵ. 지위

1. 제3자의 지위

(1) 판결의 효력 - 不可 (기판력 無, 집행력 無)

(2) 증인 또는 감정인 - 可

(3) 필수적 기재사항 - 不可

2. 소송수행자로서의 지위 - 知, 不知, 고의, 과실 대리인 표준

3. 본인의 지위

(1) 고유의 소송수행권 상실 아님

(2) 소송서류 송달 可

(3) 변론도 可

(4) 경정권 (94)

1) 94

2) 사실상의 진술에 限함

4. 개별대리의 원칙

(1) 개념 - 93

(2) 모순되는 행위

1) 동시 - 어느 것도 무효

2) 이시

(가) 앞의 철회 可能시 뒤의 행위로 철회로 앞의 행위 무효

(나) 앞의 철회 不可 뒤의 행위 무효

Ⅶ. 소멸

1. 불소멸사유

(1) 법정대리권의 소멸 - 95

(2) 제3자 소송담당에 있어 소송담당자의 자격상실 - 96

(3) 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실 - 민법과 달리

2. 소멸사유

(1) 소송대리인의 사망, 금치산 또는 파산

변호사의 자격정지, 정직처분은 변론능력상실일뿐 대리권자체의 소멸사유는 아니다.

(2) 위임사무의 종료 (심급대리의 원칙상 당해심급판결정본의 송달에 의해)

(3) 기본관계의 소멸

1) 해지

2) 통지 - 97조 또는 63조 준용

Ⅷ. 결론

1. 변혼인의 관행적인 포괄위임장

2. 법무사의 소액소송대리권

소송대리인과 법정대리인의 차이

본증소조흠 원범소지

Ⅰ. 서설

1. 의의

(1) 소송대리인

(2) 법정대리인

2. 기본적 차이

Ⅱ. 유사점

1. 본인을 위한 대리인

2. 대리권의 증명

3. 대리권소멸의 통지

4. 대리권의 조사와 흠결의 효과

Ⅲ. 차이점

1. 발생원인

(1) 소송대리인

1) 소송위임에 의한 소송대리인

2) 법령상의 소송대리인

(2) 법정대리인

2. 대리권의 범위

(1) 소송대리인

1) 소송위임에 의한 소송대리인

2) 법령상의 소송대리인

(2) 법정대리인

3. 대리권의 소멸

(1) 소송대리인

(2) 법정대리인

4. 소송수행상의 지위

(1) 필요적 기재사항

(2) 출석

(3) 경정권

(4) 송달

(5) 증인능력

(6) 소송절차의 중단

소송대리에 흠이 있는 경우의 취급

무권대리인

Ⅰ. 意義

무권대리인이라 함은 대리권이 없는 대리인을 말한다. 당사자본인으로부터 대리권을 수여받지 못한 경우뿐만 아니라, 널리 법정대리인의 무자격, 특별수권없는 대리행위, 그리고 대리권을 서면으로 증명하지 못한 경우를 포함한다. 송달받을 권한이 없는 자에게 잘못 송달한 경우에도 같다.

Ⅱ. 소송상취급

1. 제소당시 대리권의 흠결

(1) 소제기시

(2) 소제기 이외의 소송행위

(3) 보정 - 추인

2. 대리권흠결 간과판결

(1) 확정전 - 상소

(2) 확정후 - 재심사유

쌍방대리의 금지

1. 槪念

(1) 소송에 있어서 원, 피고는 이해대립의 관계에 있기 때문에 법률행위의 경우와 같이 당사자의 한쪽이 상대방을 대리하거나 동일인이 당사자 양쪽의 대리인을 겸하는 것은 허용되지 않는다.

(2) 그러나 이러한 경우는 대리의 불능을 뜻하는 것이 아니라, 단지 無權代理의 일종으로 다룰 문제이므로, 당사자가 사전승낙이나 사후추인을 하면 그 하자는 치유된다.

2. 변호사법 제31조 위반의 대리행위

(1). 문제의 소재

(2). 學說

직무규정설 (훈시규정)과 절대무효설 (강행규정), 추인설 (강행규정), 이의설 (임의규정)의 대립이 있다.

(3). 判例

소송행위와 표현대리

1. 問題點

甲이 乙法人을 상대방으로 하여 소를 제기하면서 법인등기부에 등재된 대표자 A를 현재의 진정한 대표자로 믿고 그를 상대방으로 하여 소송수행하여 승소, 확정되었는데 나중에 A가 진정한 대표자가 아님이 판명되었을 때 乙법인이 대표권의 흠결을 이유로 하여 재심의 소를 제기한 경우의 문제이다.

2. 學說과 判例

(1) 訴訟法상 문제로는 표현대리의 적용에 있어서 ꒑ 절차안정을 강조하는 소극설(송)의 경우에는 乙법인은 무권대표행위에 대해 상소, 재심이 가능하고 , ꒒ 거래안전을 보호하는 적극설(강)의 경우에는 乙法人은 무권대표행위를 이유로 상소, 재심을 할 수 없다. ꒓ 原則的으로 소극설에 의하되 例外的으로 본인의 귀책사유가 重하면 적극설에 따르자는 절충설(이)이 있다

(2) 判例는 위 사안에서  소극설의 태도이다.

非辯護士의 代理行爲 - 辯論無能力의 問題

1. 징계에 의한 업무정지중인 변호사의 소송행위 - 有效

2. 변호사 아닌 자의 소송행위 - 無效

3. 법무사의 변호사 활동 - 변호사 아닌 자의 소송행위에 準함

다수당사자소송

Ⅰ. 공동소송

1. 합일확정

(1) 不必要 ⇒ 통공 ⇒ 독립의 원칙 ⇒ 수정 (주장공통, 증거공통)

(2) 必要 ⇒ 필공

1) 강제 / 합일확정 必要 ------ 고필공

2) 강제안됨 / 합일확정 必要 ---- 유필공

2. 주관적요건

(1) 제65조 전문 - 공통, 동일 ⇒ 관선수 (관재, 선당, 수정의 원칙)

1) 공통 - 합유, 총유, 공유, 연대, 불가분

2) 동일 - 동일사고, 주보증채무

3) 고필과 통공

(가) 고필 - 합, 총, 공

(나) 통공 - 공, 연, 불, 동, 주

(2) 제65조 후문 - 동종 ⇒ 통공

3. 객관적요건 - 청구의 병합요건

(1) 각청구가 같은 종류의 소송절차에 의해 심판

(2) 관할권의 존재

Ⅱ. 참가

1. 당사자적격 有 - 당사자 참가

(1) 3면 대립견제 ⇒ 독당참가 ⇒ 소송탈퇴

(2) 2면 + 판결효 有 ⇒ 공동소송당사자 참가

2. 당사자적격 無

(1) 판결효 有 ⇒ 공동소송적 보조참가 (개정법도입)

(2) 판결효 無 ⇒ 단순보조참가 ⇒ 소송고지

Ⅲ. 당사자변경

1. 임당변

(1) 원칙 - 不許 (통공추가, 원고경정)

(2) 예외 - 허용 (명문규정 有)

1) 68 필공 추가

2) 70 예비적공동소송

3) 260 피고경정

2. 소송승계

(1) 당연승계 (死者) ⇒ 중단, 수계

(2) 특정숭계

1) 인수승계 (강제로)

2) 참가승계 (스스로)

Ⅳ. 상소심

1. 단일소송 ( 1:1 청구 )

(1) 甲이 乙에게 100만원 청구 ⇒ 1심 70만원 인용, 30만원 기각

(2) 이심 - 전부 (상소불가분의 원칙)

(3) 심판 - “30만원”에 限해 (불변금의 원칙 - 항소심 처분권주의 발현)

2. 통상공동소송 - 甲이 乙, 丙에게 100만원 청구

(1) 전부승소시

1) 전부항소하면 - 전부이심 전부심판

2) 일부(乙만)항소

(가) 이심 - 甲, 乙만 이심 / 甲, 丙은 분리확정

상소불가분보다 66독립의 원칙이 우선적용

(나) 심판 - 甲, 乙만 불변금원칙 적용

(2) 일부판결 可

3. 필수적공동소송

(1) 전부판결시

1) 전부항소하면 전부이심 전부심판

2) 일부항소

(가) 이심 - 전부이심

(나) 항소하지 않은 당사자지위 : 단순한 항소심 당사자

(다) 심판 - 전부심판 (불변금 적용배제)

(2) 일부판결 不許

-------------------------

유리한 행위 (유다응출기답): 다툼, 응소, 출석, 기간준수, 답변서제출

불리한 행위 (불자포인화취) : 자백, 청구의 포기, 인낙, 재판상 화해, 취하

통공 : 공동소송인 독립의 원칙

필공 : 독자적청구권 다만 내용이 동일

유사필 : 일단 공동소소인이 된 이상 합일확정 필요

예선공 : 관련분쟁의 1회적 해결

독당참 : 3면의 분쟁해결

소송요건

통공 : 개별심사처리, 심리의 개시도

필공 : 소송요건은 독립하여 조사, 일부 흠 전부 소각하

유사필 : 일부의 흠 일부각하

예선공 : 청구의 법률상 양립불가능, 공동소송의 일반적요건구비

독당참

1) 참가요건 + 참가취지 + 소의 병합요건 + 소송요건

2) 참가요건과 소송요건의 조사 : 참가요건을 먼저 심사

소송자료

통공 : 유리, 불리 불문

필공 : 소송행위는 자유 그러나 판결의 합일확정 필요

1) 유리한 행위 : 한사람이 전원에 효력

2) 불리한 행위 : 전원이 함게 전원에 효력 (변론의 전취지. 추완 可)

유사필

1) 유리한 행위 : 출석은 부적용 - 제67조 1항 적용배제

2) 불리한 행위 : 일부취하 허용 - 제67조 1항 적용배제

예선공

1) 제67조 준용, 제68조, 제69조 준용

2) 제70조 1항의 문제 : 취하외에 포인화는 입법목적과 합치의문

3) 제67조 준용과 재판상자백의 문제 : 유리, 불리 구별

독당참

1) 제67조 준용

2) 청구의 포기, 인낙, 화해, 상소취하는 不可

3) 본소 또는 참가신청의 취하는 가능

소송진행

통공

1) 중단중지 無

2) 기일기간의 해태 영향 無, 소송행위를 그냥 통과했기 때문에 여기서 검토

고필, 유사필 : 여기부터 판결의 합일확정 필요

1) 같은 기일 무변론판결

2) 한사람에 중단, 중지

예선공 : 일본과 달리 필공전면주용

독당참 : 제67조 3항 준용

당사자지위 : 통공만 해당 - 대 . 보 . 고 . 증

상소심

고필공, 유사필

상소기간 개별진행 전원에 만료전 미확정

한사람만의 상소 : 전원차단 전부이심, 상소하지 않은 다른 공동소송인의 지위 - 상소심 당사자설

(원칙적으로 상소심은 필공에서는 재판의 진행에 포함)

예선공 : 확정차단, 전부이심, 불이익변경금지원칙적용배제

독당참

1) 확정차단, 전부이심

2) 상소하지 않은 다른 패소자의 지위 : 단순한 상소심당사자설

3) 합일확정의 요청 : 불이익변경금지원칙의 배제

본안재판의 통일

통공 : 일부판결 可 / 동일절차병합심리 : 사실상 통일적재판기대

필공 : 구구한 판결 不許 - 소송비용연대부담

예선공

1) 주관적병합과 달리 제70조 2항 ⇒ 소송참여판단 필요

2) 예비적공동소송의 경우 모두 자백간주시 : 제한적준용설타당

독당참

1) 두당사자패소 한사람만의 상소 : 3당사자 1개의 종국판결

2) 상소하지 않은 다른 패소자의 지위 : 단순한 상소심당사자설

3) 합일확정의 원칙 : 불이익변경금지의 원칙

승패에 법률상 이해관계 : 당사자적격

(1) 실체법상 판결의 합일확정 : 고유필수적공동소송

(2) 소송법상 판결의 합일확정 : 유사필수적공동소송

당사자로서 : 추가적공동소송 (필 . 예 . 참 . 인 . 공)

법률상 양립불가능 : 주관적 예비적, 선택적공동소송

공동의 이해관계 (제65조 전문) : 선정당사자

소송결과에 법률상의 이해관계 : 보조참가

판결의 결과가 참가인의 법적지위 즉 권리, 의무에 영향

재판의 효력을 받을 법률상 이해관계 + 당사자적격 無 = 공보참

재판의 효력을 받을 법률상 이해관계 + 당사자적격 有 = 공소참

소송참가를 할 이해관계 : 소송고지

자기의 권리(권리주장), 자기의 권리침해(사해방지) : 독립당사자참가

원, 피고의 갈음 : 임당변 (필공추가, 피고경정, 예선공)

소송물의 동일 : 당연, 특정승계

공통요건

꒑ 타인간의 소송이 계속중일 것, ꒒ 참가이유, ꒓ 제3자의 참가신청이 있을 것을 요한다.

승소보조자의 지위

1. 보조참가

법률상의 이해관계를 갖는 자 : 참가인의 법적지위가 본소송의 승패에 논리적으로 의존관계

판결주문에서 판단되는 소송물인 권리관계의 존부에 의하여 직접적으로 영향을 받은 때

실효성확보 : 참가효력의 객관적범위는 판결이유중 사살상, 법률상의 판단

2. 공동소송적보조참가

재판의 효력을 받을 제3자 -- 강한 소송수행권부여 -- 필공에 준

3. 소송고지

소송참가를 할 이해관계있는 제3자에 일정한 방식에 따라 소송계속의 사실을 통지

당사자의 지위

독당참가

공동소송참가

소송계속의 구별

1. 소송고지 - 제3자에게 참가의 기회

(1) 판결, 독촉, 재심 可 / 국내법원이여야

(2) 제소전 화해절차, 조정, 중재, 가압류, 가처분 不可

(3) 결정, 항고, 이론상 可 / 판례는 소극적해석된다.

2. 보조참가

(1) 상고심, 재심 可

(2) 판결절차를 말함 : 독촉, 가압류, 가처분 不可

(3) 판례는 대립당사자구조가 아닌 결정절차 不可 / 李) 제한적허용

---------------------------------------------------------

3. 독립당사자참가

(1) 판결절차 또는 이에 준하는 절차

1) 준하는 독촉절차 포함

2) 강제집행, 증거보전, 제소전 화해, 중재절차, 공시최고절차 不可

3) 判 행정소송에서 행정청만을 소극해석

(2) 사실심계속중

1) 상고심 判 불가 / 李) 可

2) 사실심종료후 변론재개 없이 不可 재개없이 참가신청은 독립의 소로 취급

4. 공동소송참가

(1) 소송계속중이면 상급심, 항소심도 可

(2) 상고심 判 不可 / 李) 可

공동소송의 강제

서통필 ～

고특판 형합총공～ 능통필준 수판비 유특구 직통반론

Ⅰ. 서설

1. 공동소송의 의의

1개의 소송절차에 수인의 원고 또는 피고가 관여하는 소송형태를 말한다. 공동소송을 訴의 주관적병합이라고 한다.

2. 공동소송강제의 의의 - 어느 경우에

3. 종류

4. 일반적 요건

(1) 주관적 요건

1) 권리, 의무의 공통

2) 권리, 의무 발생원인의 동일

3) 권리, 우무와 발생원인의 동종

4) 구별의 실익 --- 1), 2)만 관, 선, 수 적용

(2) 객관적요건

1) 각청구가 같은 종류의 소송절차에 의해 심판될 것

2) 수소법원에 공통의 관할권이 있을 것

Ⅱ. 통상공동소송과 필수적공동소송

1. 통상공동소송

(1) 의의

통상공동소송이라 함은 공동소송인 사이에 합일확정이 필수적이 아닌 공동소송으로서, 공동소송인 사이에서 승패가 일률적으로 필요가 없는 공동소송의 형태를 말한다.

(2) 절차 - 합일확정불필요 / 공동소송인 독립의 원칙

2. 필수적공동소송

(1) 의의

필공이라 함은 공동소송인 사이에 합일확정을 필수적으로 하는 공동소송이다.

(2) 절차 - 제67조의 제약

(3) 종류 - 공동소송인 강제에 따라

Ⅲ. 고유필수적공동소송

1. 의의

(1) 개념

공동소송이 법률상 강제되고, 또 합일확정의 필요가 있는 공동소송이다.

2. 특징 - 독자적청구권 다만 내용이 동일

3. 판단기준

(1) 문제점 - 법률에 명확한 기준이 없다

(2) 통설

1) ꒑ 소송법설, ꒒ 실체법설, ꒓ 절충설

2) 실체법설 (통설) - 실체법상 관리처분권의 공동귀속의 有無

3. 형성권의 공동귀속 - 재. 가. 회

(1) 개념 - 형성권이 여러사람에게 공동귀속

(2) 재산관계소송

1) 공유물분할청구

2) 공유토지의 경계확정 청구의 소

(3) 가사소송

1) 제3자 제기의 친자관계부존재확인, 혼인무효취소의 소

2) 민법 제845의 부를 정하는 소

(4) 회사관계소송 - 判 청산임 해임의 소 : 회사와 청산인

4. 합유관계소송

(1) 개념 - 합유물, 합유지분의 처분변경은 합유자 전원에

(2) 원칙

1) 민법 제273조 재산관리권 전원귀속 / 소송수행권 전원귀속

2) 합유물의 例 - ꒑ 조합재산, ꒒ 공동수탁자의 재산, ꒓ 공동광업권은 합유물이다.

3) 관리처분권의 합유적귀속 例 : ꒑ 동일선정자단에서 선정한 수인의 선정당사자, ꒒ 여러 사람의 파산관재인, ꒓ 여러 사람의 정리회사관리인이 소송을 수행하는 경우도 같다.

(3) 예외 - ꒑ 보존, ꒒ 조합원의 개인적 채무

(4) 분할 前의 상속재산 - 공유설 타당

5. 총유관계소송

(1) 개념 - 민법 제276조 / 총유물의 관리처분권 구성원 전원에 귀속

(2) 判例 - 보존행위 ⇒ 사원총회의 결의

6. 공유관계소송

(1) 개념 - 判 지분의 형식 / 보존행위로 좁힘

(2) 능동소송

1) 통공

(가) 보존행위 - ꒑ 공유물방해제거, ꒒ 공유물인도청구의 소

(나) 지분 - 공유물의 불법점거로 인한 손배청

2) 필공

(가) 공유물전체에 대한 소유권확인의 청구

(나) 복수의 채권자에 의한 가등기에 기한 본등기청구

(다) 공유관계의 대외적 주장 - 공유자의 경계확정의 소

3) 準합유와 구별

(가) 2人 부동산매수 -- 단순 : 통공 / 조합 : 필공

(나) 공동명의예금반환 -- 단순 : 통공 / 동업목적 : 필공

(3) 수동소송

1) 판례

(가) 통공 - 확인, 이전, 말소, 공유물철거, 인도

(나) 필공 - 공유물분할

2) 비판

(가) 실체법 충실히 반영

(나) 공유물자체의 처분, 변경은 필공

(다) ꒑ 공유건물의 철거, ꒒ 소유권이전등기청구

Ⅳ. 유사필수적공동소송

1. 의의

공동소송은 강제되지 않으나 합일확정의 필요가 있는 공동소송이다.

2. 특징

(1) 우연필수적공동소송 - 일단 공동소송인이 된 이상 합일확정의 요청

(2) 소송법상 이유에 의한 필공 - 판결의 모순, 저촉방지

3. 구별기준

(1) 문제점 - 판결의 효력이 제3자에게 확장될 경우라 함은

(2) 학설 - 반사효포함설 타당

4. 판결의 효력 직접 제3자에게 - 가. 회. 행

(1) 개념 - 기판력의 확장

(2) 가사소송 - 여러 사람이 제기하는 혼인무효, 취소

(3) 회사소송

1) 여러 사람이 제기하는 회사합병무효, 설립무효취소

2) 判 여러 사람이 제기하는 이사회결의무효확인의 소

(4) 행정소송 - 여러 사람이 제기하는 선거무효, 당선무효

5. 사익귀속주체인 제3자를 통한 반사효

(1) 의의 - 判 안 채무자에게 미치고 여러 채권자들의/ 채무자를 통하여

(2) 반사효에 대한 다툼 - 적어도 유사필은 성립

6. 제3자에게 판결의 반사적 효력이 미치는 경우

(1) 인정여부 - 多 판결의 효력이 제3자에게 확장

(2) 인정 例 - 여러사람의 채권자대위, 추심, 회사대표소송

(3) 주채무자와 보증인 - 승소 可 / 패소 不可

7. 이론상 합일확정소송

(1) 문제점 - 합일확정이 이론적 필요, 실천적 요청

(2) 구체적인 例

1) 권리, 의무공통 (연대채무)

2) 권리의무의 발생원인이 공통 (동일사고)

3) 소송목적달성 (순차말소)

(3) 인정여부

1) 多 실체법 소송법 ⇒ 법률상 합일확정 필요

2) 당연의 보조참가이론 有

3) 判 - 분쟁의 자주적 해결권

쓰기요령

형성권의 공동귀속은 재가회이고 판결의 효력이 직접 제3자에게는 가회행이다.

공동소송의 심판

독보 요자진지재 증주당론 연요자진상재 공상유별유

(대보고증 유다응출기답 불자포인화취)

Ⅰ. 서설

1. 공동소송의 의의 - 여러사람의 당사자 / 訴의 주관적병합

2. 공동소송의 강제

(1) 통공

(2) 필공

1) 고필

2) 유사필

3. 심판절차의 종류 - 제66조 / 제67조

Ⅱ. 통상공동소송

1. 독립의 원칙

공동소송인 독립의 원칙이라 함은 통상공동소송에 있어 각 공동소송인은 다른 공동소송인에 의한 제한이나 간섭을 받지 않고 각자 독립하여 소송수행을 할 수 있는 권리를 갖고, 상호간에 연합관계 또는 협력관계가 없는 것을 말한다.

(1). 소송요건의 개별처리

1) 개별심사 / 흠이 있는 자에 한해

2) 심판의 개시 / 소송의 계속

(2). 소송자료의 불통일 - 제67조 1항, 2항의 반대해석

1) 각자 소송행위 / 유리, 불리 불문 / 영향 無

2) 각자 청구의 포기, 인낙, 자백, 화해, 상소의 제기 및 취하 可 /

영향 無

3) 공격방어방법 개별 / 주장달리 - 석명 不必要

(3). 소송진행의 불통일 - 제67조 3항의 반대해석

1) 중단, 중지 - 한 사람 / 영향 無

2) 기일 또는 기간의 해태 - 영향 無 / 判 자백간주

(4). 당사자지위의 독립

1) 자신의 소송관계에 있어서만 당사자

2) 대리 / 보조참가 / 소송고지 / 증인능력 可

(5). 재판의 불통일

1) 분리 / 심판 / 일부판결 可

2) 동일절차 병합심리 / 사실상통일적재판기대 可

2. 보완, 수정

(1). 개념

제65조 전문의 경우 / 재판의통일/ 병합심리 / 절차보장을 害하지 않는 범위내에서

(2). 증거공통의 원칙

1) 원칙 - 원용이 없더라도/전체로서 평가/사실인정의 통일적 자료

2) 예외

(가) 이해상반시 - 명시적원용

(나) 자백 - 자백한 당사자만 / 判 변론의 전취지

(3). 주장공통의 원칙

1) 개념 - 증거공통원칙의 실효성 / 유리한 행위 / 원용이 없어도

2) 인정여부

(가) 부정 : 제66조와 변론주의, 判의 태도

(나) 한정적긍정설 : 역사적진실은 하나, 저촉되지 않는 범위

(4). 법률상 당연의 보조참가이론

참가의 신청이 없더라도 /지나친 의제

(5). 이론상 합일확정이론

논리상 필요 / 법률상 합일확정의  필요

Ⅲ. 필수적공동소송

1. 연합관계

(1) 법률상 합일확정의 요청 / 특별규정 제67조

(2) 판결의 통일을 위해서만 운명공동체적 공동소송이며 소송행위를 언제나 공동으로 하여야 하는 것은 아니다. (독자적청구권)

2. 소송요건의 조사와 누락된 필수적공동소송인의 보정

(1) 소송요건의 존부 및 심사

독립조사 / 한사람의 흠 - 고필 전소송, 유사필 일부

(2) 누락된 필수적공동소송인의 보정

1) 합일확정 / 공동소송의 강제

2) 소송요건 그러나 소제기의 요건 아님

3) 보전 - ꒑ 별소후 변론병합, ꒒ 제68조 추가, ꒓ 제83조 공동소송참가

3. 소송자료의 통일

(1) 개념 - 67조 1항, 2항

(2) 공동소송인의 소송행위

1) 개념 - 제67조 제1항

2) 유리한 소송행위

(가) 한 사람이 다투면

(나) 한사람의 응소 전원 응소

(다) 한사람의 출석 - 기일해태 / 취하간주 / 자백간주

(라) 한사람 답변서 제출 - 제257조 제1항 적용배제

3) 불리한 소송행위

(가) 전원함께 / 전원효력

(나) ꒑ 자백, ꒒ 청구의 포기, ꒓ 인낙, ꒔ 재판상화해

(다) 유사필 - 일부취하 可 / 제67조 제1항 배제

(라) 변론의 전취지 - 불리한 소송행위 / 참작은 可

(마) 나머지 공동소송인의 추완

의사표시, 사실행위 / 완전한 효력 발생

(4) 유사필수적공동소송

일부취하 可 따라서 ꒑ 1인의 출석 전부출석 효과배제, ꒒ 소의 취하와 같은 불리한 소송행위도 제67조 1항 적용배제

- 일부취하/ 취하간주/ 제67조 제1항 배제

(3) 상대방의 소송행위 - 제67조 제2항 / 일부 불출석해도

4. 소송진행의 통일

(1) 개념 - 제67조 제3항

(2) 같은 기일, 무변론판결

1) ꒑ 변론, ꒒ 증거조사, ꒓ 판결을 같은 기일에 함께

2) ꒑일부판결 전부판결 추가판결 不可, ꒒다른 공동소송인 상고 可

3) 新法 인정된 일부에 무변론 판결 不可

(3) 한사람에 중단, 중지

5. 공동소송인 중 한 사람만의 상소

(1) 상소기간 - 개별진행, 전원에 만료전 未확정

(2) 한 사람의 상소 - 전원차단 / 전부이심

(3) 상소하지 않은 다른 공동소송인의 지위

1) ꒑ 상소인설, ꒒ 선정자설, ꒓ 상소심당사자설

2) 通 상소심당사자설 - 합일확정의 요청에 따른 이심

6. 본안재판의 통일

(1) 구구한 판결 不許

(2) 필공측 패소시 소송비용 연대부담

Ⅳ. 결론

판례는 소송자료와 증거자료의 준별을 완화한다. 즉 ꒑ 증거자료의 제출행위, ꒒ 증거조사결과의 원용으로 주요사실을 주장한 것으로 의제한다. 공동소송인간의 주장공통의 원칙을 인정하는 것보다 오히려 소송자료와 증거자료의 준별의 완화로써 해결함이 타당하다.

필수적공동소송

Ⅰ. 서설

1. 의의

필수적공동소송이라 함은 공동소송인 사이에 합일확정을 필수적으로 요하는 공동소송이다.

2. 공동소송의 일반적요건의 구비

3. 통상공동소송과의 구별

Ⅱ. 종류

1. 공동소송의 강제란

2. 고유필수적공동소송

(1) 의의 : 공동소송이 법률상 강제되고 또 합일확정의 필요가 있는 공동소송이다.

(2) 특징 : 독자적청구권 다만 내용이 동일

(3) 판단기준

(4) 형성권의 공동귀속 : 재 가 회

(5) 합유관계소송

(6) 총유관계소송

(7) 공유관계소송

3. 유사필수적공동소송

(1) 의의 : 공동소송은 강제되지 않으나 합일확정의 필요가 있는 공동소송이다.

(2) 특징

(3) 판단기준

(4) 판결의 효력이 직접 제3자에게 - 가 회 행

(5) 사익귀속주체인 제3자를 통한 반사효

(6) 제3자에게 판결의 반사효가 미치는 경우

(7) 이론상 합일확정소송

Ⅲ. 심판

1. 연합관계

2. 소송요건의 조사 및 누락된 필수적공동소송인의 보정

3. 소송자료의 통일

4. 소송진행의 통일

5. 공동소송인중 한 사람만의 상소

6. 본안재판의 통일

Ⅳ. 결론

소송고지

계고피 ～ 서송 ～ 소지참확 ～ 실어시구

(추주재채 법불하)

Ⅰ. 서설

1. 의의

소송고지라 함은 소송계속중에 당사자가 소송참가를 할 이해관계 있는 제3자에 대하여 일정한 방식에 따라서 소송계속의 사실을 통지하는 것이다.

2. 취지

(1) 피고지자 - 이익옹호기회 / 참가적효력미침

(2) 고지자 - 패소시 제3자에게 담보책임 구상청구 ⇒ 결정적 대비책

3. 법적성질

의사통지아님 / 소송계속 사실의 통지

Ⅱ. 요건 (84)

1. 소송계속중

(1) 개념 - 제3자에게 소송참가의 기회를 주기 위함이므로 소송계속이 아니면 무의미하다.

(2) 소송이란

1) 국내법원

2) ꒑ 판결, ꒒ 독촉, ꒓ 재심 ⇒ 可

3) ꒑ 재소전화해, ꒒ 조정, ꒓ 가압류, 가처분 ⇒ 不可

4) 결정, 항고 ⇒ 이론 可 / 判 보조참가 소극 ⇒ 소극해석

2. 고지자

(1) 의의

당사자 /보조참가인 可/제84조 2항 소송고지를 받은 사람도 可

(2) 고지의무와 명문의 규정

1) 原 고지자의 자유 / 의무 無

2) 例 명문의 규정 - ꒑ 집행법 추심의 소, ꒒ 상법 주주대표소송, ꒓ 비송법 재판상 대위, ꒔ 민법 채권자대위통지

(3) 고지의무위반의 효과

1) 學說 - 손해배상의무 有 對 판결의 효력 미치지 않음

2) 判例 - 채권자대위소송 ⇒ 판결의 효력이 미치지 않음

3. 피고지자

(1) 개념

1) 당사자외 그 소송에 참가할 수 있는 제3자

2) ꒑ 보조참가, ꒒ 당사자참가, ꒓ 소송수계

3) 주로 보조참가할 이해관계인 --- 피고지자 패소시 손배, 구상청구를 당할 제3자

(2) 이중고지 - 두당사자중 패소자와 참가적효력 有

Ⅲ. 방식 (85)

소송고지를 하려는 당사자는 고시라는 서면을 법원에 제출할 것을 요하며(서면주의), 법원은 이 서면을 피고지자와 상대방 당사자에게 송달하여야 한다.

1. 서면제출

(1) 개념 - 제85조 1항

(2) 법원 - 방식의 준수여부 조사 / 보정 ⇒ 송달

(3) 불복 - 보정불응 ⇒ 각하 ⇒ 항고 可

(4) 하자의 치유 - 소송참가, 차후의 소송 ⇒ 이의 無 ⇒ 이의권의 상실

2. 송달

(1) 개념 - 제85조 2항 ⇒ 적법하게 송달된 때 ⇒ 효력발생

(2) 송달과 본소송의 관계 - 判 영향 無

(3) 고지비용은 소송비용에 불산입

Ⅳ. 효력

1. 소송법상 효과

(1) 피고지자의 지위

1) 기회부여 / 의무아님

2) 피고지자의 참가 : 고지자는 이의불가 상대방은 이의진술 可

3) 불참가 ⇒ 소송서류 송달 不必要 / 판결문 표시 안함

(2) 참가적 효력

1) 제86조 ⇒ 제77조 ⇒ 참가효 / 불참가 또는 늣게 참가한 경우도

2) 송달을 전제

3) 주장할 수 없는 것

(가) 본소판결의 결론의 기초가 된 사실상 법률상의 판단과 상반하는 주장

(나) 피고지자가 참가했다면 고지자와 공동이익으로 주장할 수 있었던 사항

4) 주장할 수 있는 것

(가) 고지자와 피고지자의 이해가 대립되는 사항

(나) 본소판결의 중요한 이유가 아닌 방론등

(3) 기판력의 확장

1) 가사소송 - 가소21 甲이 부부인 乙, 丙/ 丁에게 소송고지/ 乙, 丙 승소

2) 채권자대위소송 - 채무자에게 고지 / 제3채무자 승소 / 채무자 신소제기방지

2. 실체법상 효과

(1) 어음수표상의 상환청구권에 시효중단 효력 有

(2) 민법 제174조의 최고로서 시효중단 - 해석상

(3) 舊소송물이론에 따른 결과 - 判 불법행위 소송고지 ⇒ 채무불이행 영향 無

예비적, 선택적공동소송

전형허심 능수예선원후 불일 준자진상판

(불독고 현통1)

Ⅰ. 서설

1. 의의

신법 제70조는 공동소송인의 청구나 공동소송인에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 관계에 있고 어느 것이 인용될 것인가 쉽게 판정할 수 없을 때에 필수적 공동소송의 규정을 준용하여 서로 모순없는 통일적인 재판을 구하는 공동소송의 형태를 신설하였다.

2. 입법취지

(1) 제70조 1항

관련분쟁의 1회적 해결, 재판의 통일, 원고이익보호 국민편의

(2) 제70조 2항 - 예비적 피고의 법적지위보호

3. 구별개념

(1) 필수적공동소송 - 필공은 승패같이 / 예선공은 승패가 반대

(2) 독립당사자참가 - 독당 : 참가인 양당사자에 독자적청구 / 예선공 : 공동소송인 사이 청구 無

(3) 객관적, 예비적선택적 공동소송

Ⅱ. 개정前 學說, 判例

1. 문제점

개정 前 예비적병합규정 無

2. 학설 - 불 독 고 실 통 1

(1) 부정설 - ꒑ 예비적피고지위 불안정, ꒒ 공동소송인 독립의 원칙 때문에 재판의 통일이 보장되지는 않는다. ꒓ 소송고지활용

(2) 긍정설 - ꒑ 현실적필요성, ꒒ 재판의 통일, ꒓ 분쟁의 1회적해결

3. 판례 - 부정

4. 개정

선택적공동소송까지 적법으로 개정 / 예비적피고로 하여금 2번째 재판을 받지 않도록

5. 검토

꒑ 현실적필요성, ꒒ 실체법의 소송법반영(무권대리인,공작물책임)

Ⅲ. 소송의 형태

1. 수동형과 능동형

(1) 기준 - 당사자 중 어느 쪽이 공동소송인이 되느냐

(2) 능동형

1) 제70조 제1항 전단 (채권자합일확정) : 이론상 있을 수 있는 형태

2) 例 - 채권의 양수인과 양도인

(3) 수동형

1) 제70조 제1항 후단 (채무자합일확정) : 종래의 논의

2) 例 - 공작물책임의 점유자와 소유자

2. 예비형과 선택형

(1) 기준 - 순서

(2) 예비적 공동소송 - 한쪽 인용 우선신청 / 인용을 해제조건

(3) 선택적 공동소송 - 순위없고 택일적 인용을 해제조건

3. 원시형과 후발형 - 제68조 준용

(1) 제68조를 준용하여 원시적인 형태뿐만 아니라 후발적인 형태도 가능하다.

(2) 별개로 제기되었다 변론병합과 청구의 변경으로 가능한지 : 제한적긍정

(3) 항소심에서도 문제 : 제68조 명문규정상 부정

Ⅳ. 허용요건

1. 청구의 법률상 양립불가능

(1) 의의 - 공동원고던 공동피고던

(2) 법률상 양립불가능 - 하나 인용 하나 기각 / 모두 함께 인용 不可

(3) 법률상 양립불가능이면 소송물이 달라도 可

(4) 사실상 양립불가능 - 당사자가 둘중에 하나 / 투망식소송

2. 공동소송의 일반요건의 구비

(1) 주관적 요건 - 65

(2) 객관적 요건 - 253

Ⅴ. 심판방법

1. 필수적공동소송 준용

(1) 제70조 제1항 67조 69조 준용

(2) 취지 - 재판진행의 통일, 판결결과의 통일

2. 소송자료의 통일

(1) 개념 - 제67조

(2) 공동소송인의 행위

1) 유리한 소송행위 - 유다응출기갑

2) 불리한 소송행위 - 전원 / 자백 / 제70조 1항 단서의 취지

(3) 상대방이 공동소송인에 대한 행위 - 제67조 제1항

(4) 제70조 제1항 단서의 問題點

1) 소의 취하 외 포기, 인낙, 화해는 처분의 자유의 인정문제

2) 예비적피고의 청구인낙시 ꒑ 주위적피고 심리속행은 제도의 목적과, ꒒ 주위적피고기각시 원고의 의사무시의 문제발생 예비적피고의 청구인낙불허 그러나 제한해석이 가능한지

(5) 제67조 준용과 재판상 자백의 문제점

1) 학설대립 胡) 진행에만적용 / 李) 제67조 1항 전면준용

2) 檢討 다른 공동소송인에게 유리하면 可, 불리하면 不可

3. 소송진행의 통일

(1) 벼론의 분리, 증거조사, 판결은 같은 기일

(2) 변론의 분리, 일부판결 不可

(3) 일본법과 달리 필공 전면준용

(4) 한사람에 대한 중단과 중지 - 모두에게

4. 상소심에서의 심리

(1) 한사람의 상소 - 확정차단, 전부이심

(2) 심판의 범위 - 합일확정 / 불이익변경금지원칙의 배제

(3) 부정설의 재판통일의 우려는 이로써 해소

5. 판결

(1) 개념 - 신법 제70조 제2항 / 예비적선택적병합청구가 해제조건부심판임에 비해 예비적선택적공동소송은 해제조건부 인용판결청구이다. / 부정설의 예비적피고지위의 불안정의 우려는 이로써 해소된다.

(2) 취지 - 소소참여 판단필요 ⇒ 다시 소제기우려 배제

(3) 예비적공동소송 : 1차피고인용해제 조건아님 / 선택적공동소송 : 어느 피고인용해제조건 아님

(4) 어느 한 청구를 배척 다른 청구인용은 아님

(5) 착오로 일부판결은 전부판결로 취급된다.

(6) 예비적공동소송의 문제

1) 모두 자백간주시

2) 제한적준용설 타당

1차 피고 원고 승소판결 / 2차 피고 원고 패소판결

Ⅵ. 결론

1. 선택적공동소송의 인정 -- 투방식 소송조장 비판 (胡)

쓰기요령

부정설의 논거를 하나씩 깨뜨린다.

소의 주관적예비적병합 소장준비필요

주관적, 추가적병합

Ⅰ.의의 - 소송계속중 / 소송가입 또는 추가병합

Ⅱ. 인정여부

1. 명문의 규정이 있는 경우

(1) 법규의 인정 - 필 / 예 / 참 / 인 / 공

(2) 요건 - 제65조 / 지연방지

2. 명문의 규정이 없는 경우

(1) 학설과 판례 - 多 인정 / 判 부정

(2) 신법의 예비적, 선택적공동소송

Ⅲ. 추가적병합의 형태

1. 제3자 스스로 가입하는 경우

2. 제3자를 강제로 끌어들이는 경우

Ⅳ. 요건

공동소송의 요건과 소송절차를 현저히 지연시키지 않아야 한다.

필 - 필공참가 (68)

예 - 예선공의 당사자참가 (70)

참 - 참가승계 (81)

인 - 인수승계 (82)

공 - 공동소송참가 (83)

선정당사자

요방효흠 다이선 성시방서 당선자 요흠간

Ⅰ. 서설

1. 의의

선정당사자라함은 공동의 이해관계있는 여러 사람이 공동소송인이 되어 소송을 할 경우에, 그 가운데에서 모두를 위해 소송을 수행할 당사자로 선출된 자를 말한다.

2. 취지 - 다수당사자소송을 간편화

3. 선정당사자와 선정자와의 관계

(1) 代理아님

(2) 소송수행권 신탁관계 / 임의적 소송담당

Ⅱ. 요건

1. 공동소송을 할 다수의 존재

(1) 원, 피고 불문

(2) 두사람이상

(3) 非법인사단의 선정자 --- 李) 안됨 / 判 可

(4) 조합 - 可

2. 공동의 이해관계가 있을 것

(1) 문제점 - 공동의 이해관계란

(2) ꒑ 고필, ꒒ 권리의무 공통, ꒓ 공방의 공통

(3) 제65조 후문에 적용여부

1) 李) 쟁점공통은 不許

2) 判) 數人의 임차인의 乙이 임대인으로서 계약당사자인지 -- 可

3. 공동의 이해관계있는 사람중에서 선정할 것 - 변호사대리원칙 잠탈금지

Ⅲ. 선정의 방법

선정당사자를 뽑는 선정은 선정자가 자기의 권리이익에 대해 소송수행권을 수여하는 대리권의 수여에 유사한 단독소송행위이다.

1. 성질

(1) 단독 소송행위 - 소송수행권 수여

(2) 소송능력 必要, 조건 不許

(3) 제1심 한정조건의 可否

1) 학설 - 李) 심급한정부정설 / 多) 심급한정긍정설

2) 판례

(가) 심급한정 긍정

(나) 다만 “1심 소송절차 수행”의 해석 -- 사건특정으로 해석 / 제1심 한정으로 해석안함

2. 시기

(1) 前後 불문

(2) 소송계속후 선정하면 선정자는 당연히 소송에서 탈퇴하고 선정당사자가 그 지위를 승계한다.

3. 방법

(1) 개별적 / 다수결 不可

(2) 10명중 7명은 甲 3명은 乙 선정 可

(3) 10명중 9명은 선정, 1명은 당사자 可

(4) 위 2) 3)의 경우 원소송이 필공이면 필공, 통공이면 통공

Ⅳ. 효과

1. 선정당사자의 지위

(1) 당사자 본인으로서의 지위

1) 당사자 본인 - 소송대리 제한 제90조 2항 적용 안됨

2) 소송행위 및 사법행위 可 내부적제한있더라도 법원이나 상대방에 대항 不可

3) 입법론 - 일정한 사유에 견제장치 必要

(2) 복수의 선정당사자의 지위

1) 별개의 선정자단에서 각기 선정된 여러 사람의 선정당사자 소송

원 소송이 필공이 아니면 통공

2) 동일 선정자단에서 여러 사람의 선정당사자의 선정

소송수행원의 합유 --- 필공

2. 선정자의 지위

(1) 소송계속 후 선정 - 53 소송탈퇴 / 일정한 사유시 고지제도 채택 바람직

(2) 선정 後 소송수행권

1) 적격유지설 - 고유의 소송수행권 상실안함

(가) 별소제기 ⇒ 중복소송

(나) 당사자참가 ⇒ 중복소송 ⇒ 공보참

2) 적격상실설 - 당사자 적격상실

(가) 별소제기 ⇒ 중복소송

(나) 참가 ⇒ 공보참

3) 검토 - 적격상실설 타당

(3) 판결의 효력

1) 제218조 3항

2) 집행 - 승계집행문 必要 (제218조 3항)

3) 판결문의 당사자 표시 - 선정당사자만 / 선정자 ⇒ 선정자목록

3. 선정당사자의 자격상실

(1) 선정당사자의 사망 --- 선정자의 사망은 영향 無

(2) 선정의 취소 --- 공동의 이해관계 소멸은 영향 無

(3) 數人의 당사자

1) 일부자격 상실 ⇒ 중단없이 속행

2) 전부자격 상실 ⇒ 중단 단 소송대리인 有

4. 서면증명

Ⅴ. 선정당사자의 자격흠결의 효과

1. 소송요건, 직권조사사항

2. 흠결시

(1) 보정과 일시소송행위 可

(2) 추인 可

(3) 訴 각하판결

3. 간과판결

상소 可 / 재심사유 아님 / 무효의 판결

Ⅵ. 결론

1. 집단소송에 부적합

2. 입법론

(1) 영미 대표당사자소송(class action) / 독일 단체소송

(2) 증권관련소송

보조참가

요절지효확 타이현보행 타소쌍 소법 신허종 종독가 성발범차배 법당

Ⅰ. 서설

1. 의의 (71)

보조참가라 함은 타인간의 소송계속중 소송결과에 이해관계가 있는 제3자가 한쪽 당사자의 승소를 돕기 위하여 그 소송에 참가하는 것을 말한다.

2. 취지

3. 구별개념

(1) 보조참가와 당사자참가

승소보조자 : 보조참가 / 당사자지위 : 당사자참가

(2) 통상의 보조참가와 공동소송적보조참가

법률상 이해관계 : 보조참가 / 판결의 효력 有 : 공보참

(3) 代理 -- 자기의 이름과 계산으로

Ⅱ. 요건

1. 타인간의 소송이 계속 중일 것

(1) 타인

1) 다른 사람 ⇒ 필공 아님

2) 한쪽 당사자

(가) 자기 소송의 상대방에 不可

(나) 자기의 공동소송인 또는 그 공동소송인의 상대방에 참가 可

3) 법정대리인 - 本人과 同一

4) 당연의 보조참가이론 - 부정

(2) 소송계속

1) 상고심, 재심 可

2) 결정절차 - 判 대립당사자구조 아님 보조참가 불허 / 李) 허용

(3) 쌍면참가의 금지

2. 소송결과에 이해관계가 있을 것 (참가이유)

(1) 소송결과에 이해관계

1) 소송결과에 대해 이해관계가 있다고 하려면 판결의 결과가 참가인 자신의 법적지위, 즉 권리․의무에 영향을 미칠 경우이여야 한다.

2) 판결의 효력이 직접 제3자에게 ⇒ 공보참

3) 판결의 결과가 권리의무에 영향을 미치는 경우

4) 참가인의 법적지위가 본소송의 승패에 이론적으로 의존관계

(가) 판결주문에서 판단되는 소송물인 권리관계의 존부에 의하여 직접적으로 영향을 받는 관계에 있을 때

(나) 例

가) 물건의 하자담보책임의 제3자

나) 국가 상대 등기말소소송에서 국가의 귀속재산을 우선적으로 매수할 수 있는 연고자

5) 판결이유에서 판단되는 중요쟁점

(가) 학설 - 통설 불포함

(나) 例 - 교통사고 공동피해자 A, B중 A만이 乙상대소송중 B의 참가

(2) 법률상의 이해관계

1) 재산법 + 가족법 + 공법상

2) 사실상, 경제상, 감정상 이해관계 不可 - ꒑ 한쪽 패소시 부양의무부담우려, ꒒ 회사가 패소시 자산이 감소하여 자기들의 이익배당이 줄어들 경제적인과관계

3. 소송절차의 현저한 지연이 없을 것 - 71단서

신법에서 추가할 요건으로 제도를 남용하여 소송지연책으로 삼는 것을 방지하기 위함이다. 공익적요건으로 직권조사사항이다.

4. 참가의 보충성, 호환성

(1) 보충성 --- 李) 다른 구제수단 있어도 可 / 判 당사자참가를 하면서 보조참가신청은 불허

(2) 호환성 --- 判 부적법한 당사자참가는 보조참가로 전환

5. 소송행위로서 유효요건의 구비

(1) 직권조사사항

(2) 당사자능력, 소송능력의 구비

(3) 判 - 행정청은 보조참가 不許

Ⅲ. 참가의 절차

1. 참가신청

(1) 서면 또는 말

(2) 소송행위와 동시에 可 --- 72조 3항 (상소제기와 동시 可)

(3) 신청서의 송달 - 72조 2항

2. 참가의 허부

(1) 신청의 방식, 이유의 유무

1) 항변사항

(가) 原 이의 없을 때 ⇒ 없으면 이의신청권의 상실

(나) 例 - 73조 2항

2) 즉시항고 - 73조 3항

(3) 본소송의 절차

1) 정지안함

2) 일체의 소송행위 可

(가) 불허결정의 효력상실

(나) 75 --- 원용하면 효력 有

3. 참가의 종료

(1) 취하 - 소송행위 효력상실 아님, 원용없어도 판결자료 可

(2) 보조참가인의 독당참가 - 判 보조참가의 종료

Ⅳ. 참가인의 소송상 지위

종속적지위와 독립적지위를 겸유하고 있다.

1. 종속적 지위

(1) 당사자의 승소보조자일 뿐

(2) 판결의 효력 無

(3) 제3자로서 증인, 감정인 능력 有

(4) 사망, 중단사유 ⇒ 본소송중단 無 / 참가인의 수계절차 有

(5) 상소 --- 피참가인의 상소기간 내에 限함

2. 독립적 지위

(1) 독자적권한으로 소송에 관여하는 者

(2) 절차관여권 인정 - 기일통지, 소송서류 송달

(3) 피참가인의 결석 ⇒ 참가인 출석 ⇒ 기일준수

3. 참가인의 할 수 있는 소송행위 (可)

(1) 자기의 이름으로 - 76조 1항 본문

(2) 原則 : 사실주장, 증거신청, 상소, 이의신청 可

(3) 例外 : 종속성

1) 피참가인도 할 수 없는 행위 (76조 1항 단서)

2) 피참가인의 행위와 어긋나는 행위 (76조 2항)

(가) 피참가인이 이미 행한 행위와 모순되는 행위 不可

(나) 참가인의 先행위와 어긋나는 행위 피참가인 可

3) 피참가인의 불이익한 행위

(가) 승소보조자 - 소의 취하, 포기, 인낙, 화해, 상소포기 不許

(나) 자백 - 불허설 타당

4) 소를 변경, 확장 - 승소보조일 뿐, 주도적 지위 不可

5) 피참가인의 사법상의 권리행사 - 多 상계권, 취소권, 해제권, 해지권 행사 不可

Ⅴ. 참가적효력

1. 의의

보조참가가 있는 소송이라 하더라도 판결의 효력이 기판력이나 집행력은 당사자에게만 미치고 보조참가인에게는 미칠 수 없다.

2. 법적성질

(1) 문제점 : 제77조의 재판은 참가인에 대하여 그 효력이 있다고 한 규정의 의미

(2) 학설 - ꒑ 기판력설, ꒒ 참가적효력설, ꒓ 신기판력설

(3) 판례 - 참가적효력이 있음에 불과하고 기판력 無

(4) 검토 - 참가적효력설

3. 참가적효력의 발생요건

(1) 보조참가인과 피참가인 관계에서만

(2) 인적소송행위요건의 구비 / 참가이유, 참가절차 부적법은 지장 無

(3) 전소의 판결이 본안판결이며 형식적 확정

4. 범위

(1) 주관적범위

1) 피참가인과 참가인 사이에서만

2) 상대방과 참가인 無

(2) 객관적범위

1) 참가이유와 달리 판결주문 + 판결이유 중 사실상 법률상의 판단

2) 判 - 乙차량과 丙차량의 공동불법행위 - 피해자 甲의 乙차주에 소송 丙의 보조참가 ⇒ 乙 무과실확정이후 甲이 丙차주를 피고로 소송을 한 경우 丙은 乙차주의 과실주장 不可

5. 기판력과의 차이

(1) 기판력 -- ꒑ 승패불구 효력발생, ꒒ 직권조사사항, ꒓ 판결주문에 효력, ꒔ 법적안정성

(2) 참가적효력 - ꒑ 피참가인의 패소시 문제, ꒒ 항변사항,  ꒓ 판결이유의 사실인정 법률판단에도,  ꒔ 주관적책임

6. 참가적효력의 배제

(1) 참가인이 필요한 해위를 유효하게 할 수 없었을 경우

(2) 피참가인의 행위에 反하여 효력이 없는 경우

(3) 피참가인이 참가인의 행위를 방해한 경우

(4) 참가인이 할 수 없는 행위를 피참가인이 고의나 과실로 하지 아니한 경우

Ⅵ. 참가적효력의 유추확장

1. 법정대리인, 소송담당자에 확장

2. 당사자간의 확장

3. 검토

참가신청이 없는 데 보조참가 인정의 결과발생

Ⅶ. 결론

공동소송적보조참가

서연취판구 성3가형 지필보

Ⅰ. 서설

1. 의의

공동소송적보조참가라 함은 단순한 법률상 이해관계가 아니라 재판의 효력을 받을 제3자가 보조참가하는 것을 말한다.

2. 연혁 - 종래 해석상 인정 ⇒ 新法 명문화

3. 취지

(1) 판결의 효력을 받는 참가인의 절차권 보장

(2) 필공에 준하는 소송수행권 부여

4. 판단

신청방식에 구애없이 법원의 법령해석

5. 구별개념

(1) 보조참가

(2) 83 공동소송참가 - 당사자적격 있는 者의 참가

Ⅱ. 성립

본소재판의 효력이 참가인에게 미치는 경우

1. 제3자 소송담당

(1) 개념 - 218조 3항

(2) 例

1) 유언집행자에 상속인 참가

2) 정리회사 관리인 소송에 정리회사 참가

3) 채권자대위소송에 있어 채무자의 참가도 포함

(3) 대표소송에 회사가 원고측 참가

1) 판례 : 공동소송참가, 중복소송아님

2) 李 : 중복소송 공보참

2. 가사소송, 회사소송, 행정소송 - 가. 회. 행

판결의 효력이 일반 제3자에게 확장되는 경우 제3자가 보조참가하면 공동소송적보조참가가 된다.

3. 형성소송

(1) 문제점 - 제소기간의 제한

(2) 제소기간 內 - 83 공동소송참가

(3) 제소기간 後 - 공동소송적 보조참가

Ⅲ. 지위

통상의 보조참가와 달리 필공에 준하는 강한 소송수행권이 부여된다.

1. 필수적 공동소송인에 準하는 지위

(1) 피참가인의 행위에 어긋나는 행위 可

1) 67조 1항 준용 / 76조 2항 배제

2) 참가인이 상소를 제기한 경우에 피참가인이 상속권포기나 상소취하를 하여도 상속의 효력은 지속된다.

3) 피참가인은 소의 취하를 할 수 있지만 본안에 영향이 있는 자백, 청구의 포기, 인낙, 화해는 불리한 소송행위이므로 할 수 없다.

(2) 상소기간 - 참가인에 판결송달로부터 독자적계산

(3) 참가인에 대한 중단, 중지사유 ⇒ 소송절차 정지

2. 통상의 보조참가인의 지위

(1) 당사자 아님

(2) 증인적격 또는 당사자신문의 대상 - 다툼 有

독립당사자참가

구참절심환 실다이취 다소권사쌍편 참이중사 요심상 본참탈

(의취성범요절효 상개전한 다확지불 취인범비참)

Ⅰ. 서설

1. 의의

(1) 개념

타인간의 소송계속중에 원, 피고 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 원, 피고간의 청구와 관련된 자기의 청구에 대하여 함께 심판을 구하기 위하여 그 소송절차에 참가함을 말한다.

(2) 규정 - 제79조 제1항

2. 취지 -  ꒑ 소송중의 訴의 일종, ꒒ 모순방지, ꒓ 신속경제

3. 구별개념

(1) 보조참가 - 당사자지위

(2) 공동소송참가 - 독립한 지위 對 한쪽과 연합관계인 공소참

4. 특징

(1) 3면 분쟁해결

(2) 소송형태의 예외 아님

Ⅱ. 구조

1. 쌍면참가

(1) 학설

1) 3면소송설 - 2당사자 대립구조의 예외 / 3면의 1개의 소송관계

2) 3개소송설 - 같은 권리관계를 에워싼 3개의 소송

(2) 검토 - 3개 소송설 타당 ) ꒑ 원고의 본소 또는 참가인의 참가신청을 가분적으로 취하, 각하의 허용, ꒒ 3개의 판결주문을 내는 점을 볼 때 실질적으로는 3면분쟁이라 할 수 있지만 내면적으로는 3개의 소송관계의 성립이다.

2. 편면참가

신법 / 3개소송설 타당

Ⅲ. 참가요건

1. 실질은 소의 제기

(1) 개념 - 신소의 제기

(2) 訴의 병합요건 - ꒑ 소송절차의 공통, ꒒ 관할의 공통

(3) 訴의 요건 - 일반적요건 / 이미 변소제기 ⇒ 중복소송

2. 다른 사람사이의 소송계속 중

(1) 다른 사람사이

1) 보조참가인 - 可 동시에 보조참가 종료

2) 통상공동소송 - 可

(2) 소송계속 중

1)  판결절차 또는 이에 준하는 절차

(가) 準하는 독촉절차 포함

(나) ꒑ 강제집행, ꒒ 증거보전, ꒓ 공시최고 制外

(다) 判 행정소송 - 행정청만을

2) 사실심 계속중이면 可

(가) 상고심 判) 신소제기성질 不可 / 多) 可

(나) 사실심종료후

가) 변론재개없이 不可

나) 재개없이 참가신청 ⇒ 독립의 소로 취급함이 타당

3. 참가이유

(1) 유래 - 독) 참칭권리자참가제도 / 프) 사해재심제도

(2) 권리주장참가

1) 제3자가 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하는 경우이다.

2) 주장자체로 판단

(가) ꒑ 논리적양립불가능, ꒒ 우선할 수 없는 권리 / 실제로 양립한다하여도

(나) 양립 불가능성 - 判 최근에는 채권적권리라 하여도

(다) 이중매매 - 신법 편면참가 / 유연하게

(3) 사해방지참가

1) 제3자가 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 경우의 참가이다.

2) 권리주장참가와 달리 참가인의 청구가 원고의 본소청구와 양립여부를 묻지 않고 권리주장참가를 하여 각하된 뒤에 본소청구와 양립할 수 있더라도 상관없다.

3) 권리의 침해

(가) 학설

꒑ 판결효설, ꒒ 이해관계설, ꒓ 사해의사설 - 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 판정할 수 있는 경우에 참가를 허용

(나) 판례 : 사해의사와 권리의 침해 - 判 중복요구 / 추정

4. 참가의 취지

(1) 쌍면참가 - 3면분쟁 / 각자 자기의 청구 / 동일 또는 상이

(2) 편면참가

1) 종래 논의

(가) 학설 - 형식적편면참가, 실질적편면참가까지

(나) 판례 - 3자간 완벽한 대립견제관계시 허용

2) 개정 --- 79조 입법 / 편면참가는 사해방지참가에서도

3) 쌍면참가와 동일 / 필공준용 / 준독당참가

4) 법적성질 - 3개소송설

5) 폐단시정 / 독당활성화

Ⅳ. 절차

1. 참가신청

(1) 보조참가의 준용 - 제79조 제2항, 제72조 준용

(2) 서면신청 - 보조참가와 달리 / 신소제기의 성질

(3) 법원 - 제72조 제1항 / 소송이 계속된 법원

(4) 상소의 제기와 동시에 참가신청 - 제72조 제3항

(5) 예비적, 보조참가의 가능여부 - 判 부적법

(6) 소제기의 효과인 시효중단, 기간준수의 효력 有

(7) 종전당사자는 참가인상대 반소 可

2. 이의권의 인정여부 - 多 不可 (신소제기 성질 / 보조참가와 달리)

3. 중첩적참가와 사면소송

(1) 判例 - 중첩은 可 사면소송은 不可

(2) 학설 - 통일적해결 사면소송도 可

Ⅴ. 심판

1. 참가요건과 소송요건의 심사

(1) 참가요건의 심사

1) 직권조사

2) 부적법

(가) 判 - 각하 ⇒ 보조참가로 전환

(나) 李) 통공잔존설

(2) 소송요건의 심사 - 직권조사

2. 본안심리 (유사필)

(1) 개념 - 대립관계 / 본안심리와 판결의 통일 / 유사필

(2) 소송자료의 통일

1) 제67조 제1항과 제2항 - 유리, 불리

2) 처분권주의의 후퇴 다만 본소 또는 참가신청의 취하는 可

(3) 소송진행의 통일

1) 제67조 제3항

2) 기일공통 / 중단, 중지

3) 변론분리 不許

4) 상소기간 개별진행

(4) 모순없는 본안판결

1) 1개의 전부판결로써 모두, 동시에 재판

2) 일부판결시 判 추가판결 不可

(5) 소송비용의 부담 - 제102조

3. 판결에 대한 상소

(1) 두당사자 패소 한사람만의 상소

통판 - 이심설 : 확정차단 전부이심 3당사자 1개의 종국판결

(2) 상소하지 않은 다른 패소자의 지위

1) 학설 - ꒑ 상소인설, ꒒ 피상소인설, ꒓ 단순한 상소심당사자설

2) 검토 - 단순한 상소심 당사자설

(가) ꒑ 상소취하권 無, ꒒ 인지납부 안함, ꒓ 비용부담안함, ꒔ 참가인으로 표시

(나) 불복범위는 상소를 제기한 당사자의 범위

(3) 합일확정의 요청

불이익변경금지원칙의 배제 ⇒ 이익으로 변경 可

Ⅵ. 이당사자대립구조로의 환원

3개 소송구조의 봉귀

1. 본소의 취하, 각하

(1) 개념 - 참가후에도 원고는 본소취하 법원은 각하 可

(2) 본소의 취하 - 참가인과 상대방의 동의

(3) 취하 또는 각하의 효과

1) 학설 - ꒑ 전소송종료설, ꒒ 공동소송잔존설

2) 판례 - 공동소송잔존

3) 편면참가 - 단일소송

2. 참가의 취하, 각하

(1) 개념 - 訴의 취하에 準하여 可

(2) 양쪽의 동의 필요

(3) 취하, 각하의 효과

1) 본소만 잔존

2) 쌍면참가후 한쪽만 취하 ⇒ 편면참가

3) 判 참가인이 제출한 소송자료 원용 필요

4. 소송탈퇴 (80) - 의 취 성 요 절 효

(1) 의의 - 제80조

(2) 취지 - 머물러 있을 이유 없을 때 ⇒ 탈퇴 ⇒ 소송관계간명화

(3) 법적성질 - 多 조건부포기인락설

(잔존당사자의 승패결과에 맡기고 이를 조건으로)

(4) 요건

1) 본소송의 당사자

2) 제3자의 적법유효한 참가

3) 소송능력과 소송행위의 유효요건- 법원에 대한 단독의 소송행위

4) 사해방지 참가의 탈퇴가능여부 - 제80조 / 탈퇴허용타당

5) 상대방의 승낙 - 제80조 / 多 불포함 (어차피)

(5) 절차 - 訴의 취하와 유사 / 서면

(6) 효과

1) 당사자의 지위상실

2) 지위승계 - 독당은 不可

3) 판결의 효력

(가) 문제점 - 80조 단서

(나) 학설 - 집행력 포함설

(다) 근거 - ꒑ 신탁관계설, ꒒ 조건부포기인낙설

4) 집행권원 - 이행의무의 선언이 집행권원

5) 소송비용의 부담 - 114

상개전한 다확지불

상소기간 개별진행 전원확정 한사람의 상소 다른 당사자 확정차단 전부이심 지위 불변금배제의 順

소송탈퇴

朴429

Ⅰ. 서설

1. 의의

(1) 독당참가의 탈퇴와 소송물양도의 탈퇴 - 80조, 82조 80조 준용

(2) 선정당사자 - 53조 2항 ⇒ 별도의 검토

2. 취지 - 머물러 있을 이익이 없을 경우 ⇒ 탈퇴 ⇒ 소송관계 간명화

3. 법적성질

(1) 논의의 실익

1) 소송관계가 종료하는지

2) 소송관계 종효하면 판결의 효력이 미치는 근거

(2) 학설

1) ꒑ 신탁관계설, ꒒ 조건부포기인낙설

2) 조건부포기인낙설 - 승복조건 소송탈퇴 / 집행력은 해석상 인정

Ⅱ. 요건

1. 본소송의 당사자일 것 - 본소송의 원고 또는 피고

2. 제3자의 적법, 유효한 참가

3. 소송능력과 소송행위 유효요건

4. 사해방지 참가의 탈퇴가능여부

(1) 문제점 - 80조 문언상

(2) 학설

1) ꒑ 소극설, ꒒ 적극설

2) 적극설 - 인수승계의 경우 소송탈퇴가 가능하므로

5. 상대방의 승낙

(1) 개념 - 80

(2) 참가인의 승낙도 필요한지

1) 문제점 - 80조 문언상

2) 통설 - 참가인 승소시 판결의 효력 탈퇴자에게 미치므로 不必要

Ⅲ. 절차

1. 서면 또는 구술

2. 법정대리인, 특별대리인 - 특별수권 ⇒ 서면증명

Ⅳ. 효과

1. 당사자의 지위상실

조건부, 포기인낙설 - 탈퇴자 당사자지위상실

2. 새로운 당사자의 지위승계 여부

(1) 참가승계, 인수승계 - 승계

(2) 독당참가 - 승계 不可

3. 탈퇴자에 대한 판결의 효력

(1) 효력의 내용

1) 문제점 - 80조 단서의 해석

2) 학설

(가) ꒑ 참가적효력설, ꒒ 기판력설, ꒓ 집행력포함설

(나) 집행력포함설 - 470가 주관적범위에서 77의 참가적효력이 미치는 경우만을 제외한 점을 고려할 때

(2) 판결의 효력이 미치는 근거

조건부포기인낙설 - 탈퇴는 조건부청구의 인낙이므로

(3) 집행권원의 문제 - 이행의무의 선언이 인낙조서에 갈음하여

4. 소송비용의 부담 - 114

Ⅴ. 선정당사자

1. 당연탈퇴 (53)

2. 소송관계

(1) 당사자적격

1) 학설- ꒑ 적격유지설 ꒒ 적격상실설

2) 적격상실설 - 선정당사자가 소송대리인이 아닌 이상 94유추는 무리

(2) 소송지위의 승계 - 당연승계 / 종전 소송행위 효력유지

3. 판결의 효력

(1) 제3자 소송담당 --- 218조 3항

(2) 승계집행문 부여

공동소송참가

요계적합 절준신이심 효준요자진재

Ⅰ. 서설

1. 의의

공동소송참가라 함은 소송계속중에 당사자간의 판결의 효력을 받는 제3자가 원고 또는 피고의 공동소송인으로서 참가하는 것을 말한다.

2. 구별개념

(1) 공동소송적보조참가와 구별 - 보조참가인 對 당사자로서 소송수행

3. 적용범위

(1) 고필에서 일부누락된 경우 참가여부 ⇒ 문제됨 아래에서 검토

(2) 유사필 - 적용

Ⅱ. 요건

1. 소송계속중일 것

(1) 소송계속 중이면 상급심에서도 可

(2) 判 - 항소심에서 공동소송참가 인정

(3) 상고심

1) 학설 - 통설) 방어기회부여 상고심 허용

2) 판례 - 신소제기의 성질

3) 검토 - 절차참여 기회보장 ⇒ 방어기회 부여

2. 당사자적격

(1) 공동소송으로 참가 ⇒ 당사자적격 必要

(2) 당사자적격 無 ⇒ 판결의 효력을 받는 경우라도 공보참

(3) 중복소송으로 不許

꒑ 채권자대위권을 행사하는 경우의 채무자, ꒒ 선정당사자를 내세운 선정자, ꒓ 추심위임배서의 배서인

3. 합일확정

(1) 개념 - 소송목적인 합일확정될 경우

(2) 유사필수적공동소송 - 물론 可 그러나 이사회결의무효확인의 소와 같이 판결의 대세효가 없는 소송에서는 공동소송참가를 할 수 없다.

(3) 고유필수적공동소송

1) 학설 - ꒑ 부정설, ꒒ 긍정설

2) 긍정설 - 고필의 당사자적격은 사실심변종시까지 소송경제

Ⅲ. 절차

1. 제72조의 준용 - 83조 2항

2. 신청서 - 참가의 취지와 이유를 기재

3. 이의권 - 실질은 소의 제기 ⇒ 이의부정

4. 법원의 심리

요건흠결 ⇒ 각하 ⇒ 보조참가로 전환 可

Ⅳ. 효과 (略述)

1. 필공준용

2. 소송요건

3. 소송자료

4. 소송진행

5. 본안재판

Ⅴ. 결론

임의적당사자변경

허성법 필예경 문종구신 학검복종2

Ⅰ. 서설

1. 의의

임의적당사자의 변경이라 함은 당사자의 의사에 의하여 종전의 원고나 피고에 갈음하여 제3자를 가입시키거나 종전의 원고나 피고를 추가하여 제3자를 가입시키는 것을 말한다.

2. 구별개념

(1) 소송승계 - 당사자젹격의 승계 有

(2) 당사자표시정정 - 동일성 유지

Ⅱ. 허용여부

1. 문제점 - 명문의 규정이 없는 경우

2. 종래의 논의

(1) 학설 - 소송경제 분쟁의 일회적 해결 ⇒ 긍정

(2) 판례 - 부정 例

1) 원고 甲 명의를 아버지인 乙로 변경

2) 소제기 원고외 원고추가

3) 단체의 대표자 개인을 단체로 변경

3. 1990년 개정 민사소송법

(1) 68 필수적 공동소송인 추가

(2) 260, 261 피고경정

4. 新法

70 예선공 필공준용 (다만 제한된 범위)

Ⅲ. 법적성질

1. 학설

(1) 訴의 변경설 - 당사자변경은 訴의 변경의 일종

(2) 특수행위설 - 당사자의 변경목적 특수한 단일행위

(3) 신소제기 구소취하설

1) 신소의 제기와 구소취하의 복합적 행위

2) 당사자의 추가적 변경 ⇒ 신소의 병합제기

2. 검토

(1) 신소제기, 구소취하설의 이론적 난점

1) 하나의 행위를 2개의 행위의 복합으로

2) 종래의 소송수행결과를 이용할 수 없다.

3) 제2심에서 당사자변경곤란

(2) 개정법 - 신소제기, 구소취하설 입법화

(3) 신소제기 구소취하설 타당

Ⅳ. 법률상의 당사자변경

1. 의의

(1) 종류 - ꒑ 필공추가 (당사자추가) ꒒ 예선공의 추가 ꒓ 피고경정 (당사자의 교체)

(2) 특징

1) 원고의 신청에 의해서만

2) 제1심 계속중 변론종결 前 허용

3) 신청권자 시기면에서 제한적 허용

2. 필수적 공동소송인의 추가

(1) 개념 - 68

(2) 요건

1) 고필에서 공동소송인의 일부누락으로 당사자적격에 흠이 발생

유사필 적용여부 - 多 判 부정

2) 공동소송인의 요건구비

3) 제1심 변론종결 前

4) 원고, 피고 불문 추가 허용

원고측 추가될 경우 신당사자의 동의 (당사자의 절차보장)

(3) 절차

1) 서면신청, 신소제기의 성질

2) 신청서 : 규칙 14

3) 법원의 결정

4) 정본 및 소장부존의 송달

5) 즉시항고 - 68조 4항 / 68조 6항

(4) 효과

1) 시효중단, 기간준수의 효과 - 제소시로 소급

2) 종전 공동소송인의 유리한 행위만 신당사자에 효력

3. 예비적선택적공동소송인의 추가 (新法70)

(1) 개념 - 필공준용

(2) 취지 - 분쟁의 1회적 해결, 전진적 입법

(3) 요건

1) 청구의 법률상 양립불가능성

2) 제1심 변로종결 前

3) 원고추가 후 新당사자의 동의

(4) 효과

4. 피고경정

(1) 의의 - 260

(2) 요건

1) 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 명백

(가) 판례의 태도 - 경정요건 좁힘

가) 청구취지, 청구원인 자체로 보아 잘못 지정 - 해당

나) 증거조사결과, 판명된 사실관계로 미루어 잘못지정 - 불포함

(나) 학설의 비판 - 소송경제

(다) 원고경정 - 李) 新원고의 공의가 있으면 68조 1항 단서유추적용

2) 교체전후를 통하여 소송물의 동일

3) 제1심 변론종결 前

4) 피고 본안응소後에는 피고동의 - 구소송 취하의 실질

(3) 절차

1) 서면신청 - 신소제기 구소취하의 실질

2) 신청서 - 규칙 66

3) 종전피고에게 소장부본 송달된 경우는 신청서의 송달 必要

4) 인지 - 舊소장의 인지 유용

5) 법원 - 허부의 결정

6) 즉시항고 - 제261조 3항

(4) 효과

1) 종전 피고에 대한 소는 취하간주

2) 시효중단, 기간준수의 효과 - 경정신청서 제출시에

3) 종전 피고의 소송행위

(가) 원칙 - 신장사자의 원용 必要

(나) 다만 - 원용 없이도 효력 有

1) 신당사자 경정동의

2) 신당사자 구소송 실질적 관련 또는 동일시

Ⅴ. 결론

당연승계

원취 3467794 중신조 안대집전

Ⅰ. 서설

1. 의의

(1) 소송승계의 의의

소송승계중에 소송의 목적인 권리관계의 변동으로 새로운 승계인이 종전의 당사자에 갈음하여 당사자가되고 소송을 인계받는 것을 소송승계라 한다.

(2) 당연승계의 의의

실체법상의 포괄 승계원인이 있는 때에 법률상 당연히 소송당사자가 바뀌고 소송을 인계받게 되는 경우이다.

2. 구별개념

(1) 임의적당사자변경 - 당사자적격의 혼동누락 對당사자적격의 이전

(2) 기판력 - 변종전 소송인계 / 변종후 기판력의 인계 ⇒ 기판력의확장

3. 취지 - 소송경제

Ⅱ. 원인

1. 당사자의 사망 (233)

(1) 승계인 - 상속인, 수증자, 유언집행자, 상속재산관리인

(2) 소송물인 권리의무가 상속되는 때 승계

(3) 승계인정

1) 상속포기

2) 소송물이 일신전속적

2. 법인등의 합병에 의한 소멸 (234)

3. 당사자인 수탁자의 임무종료 (236)

4. 일정한 자격에 기하여 당사자가 된 자의 자격상실 (237조 1항)

5. 선정당사자의 소송중에 선정당사자 전원의 사망 또는 자격상실 ( 2항)

6. 파산의 선고 또는 해지 (239, 240)

Ⅲ. 소송상의 취급

1. 소송절차가 중단된 경우

(1) 개념 - 소송은 승계인에게 넘어가나 곧바로 소송수행 불가하므로

(2) 수계신청

1) 승계인 또는 상대방

2) 상속의 공동상속재산 - 공유 ⇒ 전원이 공동수계 불필요

(3) 법원의 조치

1) 직권조사

2) 적격인정 ⇒ 명시적 결정없이 소송관여 허용

3) 속행 후 적격없음 판명 (참칭승계인)

(가) 학설 - ꒑ 소각하설, ꒒ 신청기각설

(나) 판례 - 신청각하설

(다) 검토 - 신청기각설

2. 소송절차가 중단되지 않은 경우

(1) 개념 - 소송절차에 영향 無

(2) 소송대리인 - 舊당사자 이름으로 수행 그러나 실질상 승계인의 대리인

(3) 집행 - 승계집행문

(4) 판결 前 승계인 판명 - 판결에 승계인의 당사자로 표시

특정승계

Ⅰ. 서설

1. 의의

(1) 소송승계

(2) 소송물양도

소송물의 양도라 함은 소송계속중에 소송물인 권리관계에 관한 당사자적격이 특정적으로 제3자에게 이전됨으로써 소송을 인계받게 되는 경우를 말한다.

2. 취지

(1) 소송경제

(2) 실체적 권리관계의 귀속주체의 변동을 소송을 반영

3. 입법주의

(1) 입법례

1) 양도금지주의

2) 양도허용주의

3) 당사자항정주의

4) 소송승계주의

(2) 현행법의 태도 - 소송승계주의

Ⅱ. 요건

1. 타인간의 소송계속중일 것

(1) 개념 - 권리양도는 물론 참가 또는 인수승계의 신청도 소송계속중

(2) 상고심 - 不許

218에 의해 판결의 효력 有 / 사실심변종 前에 限함

2. 소송의 목적인 권리의무의 승계

(1) 권리의 양도

1) 개념 - 82

2) 양도의 형태 - 임의처분, 행정처분, 집행처분, 법률상의 당연이전을 포함

3) 계쟁물의 양도 - 소송물인 권리관계의 목적물건도 포함

(2) 채무의 승계 - 법률행위 및 법률의 규정을 포함

3. 당사자적격의 이전

(1) 소송물자체의 양도 - 당연히 승계인에 포함

(2) 계쟁물의 양도

1) 문제점 - 218의 변종후의 승계인의 범위와 관련하여

2) 학설

(가) 분쟁주체지위이전설 - 변종후 승계인보다 넓다

(나) 적격승계설 - 양자를 통일적 취급

3) 판례 - 적격승계설

4) 검토 - 소송승계인은 변종후 승계인에 準하여 취급

(3) 적격승계설에서 舊이론과 新이론

1) 舊이론 - 물권적청구권과 채권적청구권과 구별

2) 新이론 - 물청구별없이 고유의 항변은 주장기회 보장

4. 참가승계에 있어 형식

(1) 개념 - 독당과 유사 그러나 대립관계 無

(2) 前主가 승계사실 안다툼

1) 대립견제 無

2) 편면참가 可 전주 참가인 쌍면대리 可

(3) 前主가 승계사실 다툼

1) 대립견제 有

2) 쌍면참가

5. 인수승계에 있어 원인

(1) 개념 - 原則 - 신청구와 구청구가 동일

(2) 전혀 별개의 청구를 하는 경우

1) 判例 - 추가적인수 부정

2) 多 - 소송경제 인정

(가) 분쟁이 제3자에게 확대 이를 전제로 새로운 채무발생

(나) 제3자가 당사자적격 취득

Ⅲ. 참가승계

1. 의의 (81) - 자발참가

소송계속중 소송목적인 권리의무의 전부나 일부의 승계인이 독당의 방식으로 스스로 참가하여 새로운 당사자가 되는 것을 말한다.

2. 참가방식 - 편면참가, 쌍면참가

3. 법원의 심판

(1) 참가요건 - 직권조사 ⇒ 부적법하면 각하

(2) 승계인 해당여부 - 본소송의 청구와 참가인의 주장에 의해 ⇒ 불인정 청구기각판결

4. 효과

(1) 참가의 시기에 관계없이 당초의 소제기시에 소급하여 시효중단, 기간준수의 효력이 생긴다.

(2) 승계인이 고유의 독립당사자참가와 달리 전주의 소송상의 지위를 승계하기 때문에 참가시까지 전주가 한 소송수행의 결과에 구속된다.

Ⅳ. 인수승계

1. 의의 - 강제참가

소송계속중 소송목적인 권리의무의 전부나 일부의 승계가 있는 때에 종전 당사자의 인수신청에 의하여 승계인인 제3자를 새로운 당사자로 소송에 강제로 끌어들이는 것을 말한다.

2. 특징 - 법률이 인정한 제3자 소송인수

3. 신청권자

(1) 종전 당사자

1) 학설 - ꒑ 전주불포함설 ꒒ 전주포함설

2) 검토 - 전주포함설 : 82가 단순히 당사자라고 규정

(2) 채무승계인 - 通說 불포함

4. 참가신청

(1) 서면 또는 구술

(2) 청구취지

1) 교환적 인수 - 따로 不必要

2) 추가적 인수 - 새로 추가

5. 법원의 심판

(1) 제82조 2항 - 심문, 결정

(2) 결정

1) 인수결정 - 불복 不可

2) 기각결정 - 항고 可

6. 효과

(1) 소송상태 승인의무

(2) 시효중단, 기간준수 - 소급

(3) 추가적인수 - 전주의 행위와 모순되는 독자적행위 인정

Ⅴ. 소송탈퇴

1. 의의

前主인 종전의 당사자 - 당사자젹격소멸

2. 소송탈퇴한 경우 - 판결의 효력 有

3. 소송탈퇴안한 경우

(1) 승계의 효력 다툼 - 3면 소송, 대립견제

(2) 권리의무 일부승계, 추가적인수 - 탈퇴없이 통공

Ⅵ. 결론

1. 제3자의 인입이론

2. 소송물 양도입법론

(1) 소송승계주의와 항정주의를 병용

(2) 소송승계주의의 결점보완

1) 가처분제도

2) 추정승계인제도

채권자대위소송

Ⅰ. 서설

1. 의의

채권자가 자신의 채권을 보존하기 위해 채무자에게 속하는 권리를 대신 행사할 수 있는 권리를 채권자대위권이라 하며 이에 기한 소송을 채권자대위소송이라고 한다.

Ⅱ. 법적성질

1. 문제점

채무자의 권리행사인가 채권자의 실체법상 권리행사인가

2. 학설

(1) 법정소송담당설 : 법률상 권리주체와 함께 소송수행권을 가진 법정소송담당

(2) 독립한 대위권설 : 채권자 자신의 채권을 보전하이 위해 실체법상 권리행사

3. 판례 - 법정소송담당설

채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다.

4. 검토 : 총채권자를 위한 공동담보 ⇒ 법정소송담당

Ⅲ. 대위요건과 흠결의 효과

1. 대위요건

(1) 채권자의 채권의 존재

(2) 보전의 필요성

(3) 채무자의 권리불행사

(4) 대위권의 객체

2. 요건과 법적성질

(1) 법정소송담당

1) ꒑, ꒒, ꒓ ⇒ 당사자적격 ⇒ 부적법시 각하

2) ꒔ ⇒ 소송물 ⇒ 없으면 청구기각판결

(2) 독립한 대위권설

꒑, ꒒, ꒓, ꒔ ⇒ 모두실체법상 법률문제 ⇒ 본안판단의 문제

Ⅳ. 중복제소의 문제

1. 채권자대위소송 중 채무자의 소제기

(1) 문제의 소재

(2) 학설

1) 법정소송담당중 李) 알았을 때만 기판력 미치므로 중복소송이고 모른다면 중복소송 아님

2) 법정소송담당중 姜) 기판력과 중복제소를 동일시 안함 / 기판력의 저촉방지의 취지상

3) 독립한 대위권설 胡) 채무자가 권리행사하므로 기각판결

(3) 판례 - 대위소송계속중 채무자의 후소는 중복소송에 해당 (91다41187)

2. 채무자가 소송중 채권자대위소송

(1) 문제의 소재

(2) 학설

1) 통설

(가) 반사효가 미치므로 전후양소의 동일성 인정

(나) 중복제소로 각하

2) 胡 - 채무자의 권리행사 - 청구기각판결

(3) 판례 : 중복소송 (80다2751)

3. 채권자의 대위소송중 다른 채권자가 다시 대위소송

(1) 문제의 소재

(2) 학설

1) 법정소송담당중 李) 채무자가 알았을 때만 다른 채권자가 제기한 대위소송은 중복소송

2) 법정소송담당중 姜) 기판력의 모순, 저촉방지 ⇒ 知, 不知 불문 중복소송

3) 독립한 대위권설 胡) - 소송물이 다르므로 중복소송 아님

(3) 판례 : 중복소송아님 (93다52808)

Ⅴ. 재소금지

1. 문제의 소재

채권자가 대위소송에서 訴를 취하하면 채무자도 재소금지효과를 받는지

2. 학설

(1) 적극설 법정소송담당 ⇒ 절차참가의 기회 있었으므로 재소금지효과 받음

(2) 독립한 대위권설 - 당사자동일성과 청구의 동일성 인정 안됨

3. 판례

피대위권자가 소송이 제기된 사실을 알았을 때에는 재소금지규정 적용

Ⅵ. 유사필수적공동소송

1. 안채무자에게 미치고 여러 채권자에게

반사효에 견해의 대립은 있으나 유사필은 성립

2. 여러 사람의 채권자대위

반사효 있고 유사필

Ⅶ. 참가

1. 채권자대위소송중 채무자의 참가

(1) 독당참가

1) 참가요건

(가) 권리주장참가 - 대위소송의 소송물과 채무자의 청구 양립가능 ⇒ 不可

(나) 사해방지참가 - 사해의사설 ⇒ 可

2) 소송요건

(가) 문제점 - 신소제기성질 ⇒ 중복소송 아닌지

(나) 학설 - 多) 중복소송 / 少) 아님

(2) 공동소송참가

1) 참가요건 - 법정소송담당 ⇒ 채무자 당사자적격 有

2) 소송요건 - 多) 중복소송 / 少) 아님

2. 채무자의 소송계속중 채권자의 참가

(1) 독당참가

1) 채무자의 권리행사 ⇒ 대위요건 흠결

2) 채권자에 반사효 ⇒ 중복소송

(2) 공동소송참가 - 반사효 ⇒ 중복소송 ⇒ 不可

(3) 보조참가 - 반사효 有

1) 공동소송보조참가 - 不可

2) 단순보조참가 - 可

3. 채권자대위소송 중 다른 채권자의 참가

(1) 독당참가 - 반사효 중복소송

(2) 공동소송참가 - 多判) 반사효 ⇒ 실질상 중복소송

(3) 보조참가 - 반사적효력 有

1) 공보참 - 不可

2) 단순보조참가 - 可

Ⅷ. 채권자대위소송의 기판력

1. 채권자 先확정 채무자에 기판력

(1) 학설

1) ꒑ 소극설, ꒒ 적극설, ꒓ 절충설

2) 절충설 - 절차보장의 기회를 준 경우에만

(2) 판례 (74다1664 전합)

채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 판결의 효력은 채무자에게 미친다

(3) 검토 - 절충설

2. 채무자가 先확정 채권자에 기판력

(1) 학설

꒑ 반사효 적극, ꒒ 胡 : 기판력 안미침

(2) 판례

채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 소송과 이미 확정판결이 되어 있는 채무자와 제3채무자간의 기존소송이 실질적으로 동일내용의 소송이라면 위 확정판결의 효력은 채권자대위권행사에 의한 소송에도 미친다.

3. 어느 채권자의 판결확정後 다른 채권자에 기판력

(1) 학설 - ꒑ 채무자가 알았을 때에 반사효, ꒒ 胡) 판결의 효력안미침

(2) 판례 - 채무자가 채권자대위소송을 알았을 때에 다른 채권자에 기판력 미침

(3) 검토 - 안채무자를 통해 발사효

소송요건

Ⅰ. 소송요건의 의의

1. 槪念 - 訴의 적법요건

訴訟要件이라 함은 訴가 적법한 취급을 받기 위해 구비하지 않으면 안 될 사항을 말한다. 만일 소송요건의 흠이 있으면 법원은 본안판결이나 본안심리를 하여서는 안 되며, 이러한 의미에서 소송요건은 본안판결인 동시에 본안심리요건이다.(이를 소의 적법요건이라고도 한다.)

2. 구별

(1) 소송요건은 訴 全體가 적법해지기 위해 갖추어야 할 요건이기 때문에 개개의 소송행위의 유효요건과는 다르다.

(2) 判例는 소송요건을 더러 소제기요건과 또는 소송성립요건으로 혼동하여 표현한 例가 있다. 그러나 소송은 適式의 소장의 제출등 외관상 소송이라고 볼 수 있는 행위가 있으면 성립되는 것이며, 소송요건을 갖추어야 성립하는 것이 아니다. 소송요건은 성립된 소송이 적법한 취급을 받기 위해 갖추어야 할 요건이다.

Ⅱ. 소송요건의 종류

1. 法院에 관한 것

1. 피고에 대한 재판권

2. 국제재판관할권

3. 민사소송사항일 것, 즉 행정소송사항, 가사소송사항이 아닐 것

4. 토지, 사물, 직분관할권

2. 當事者에 관한 것

1. 당사자의 실재

2. 당사자능력

3. 당사자적격

4. 소송능력, 법정대리인, 소송대리권

원래 소송능력, 법정대리권(대표권), 소송대리권은 소송행위유효요건이나 소제기 단계에서 이의 존재는 소송요건이 된다. 그러나 변론능력은 소송요건이 아니며, 그 흠이 있을 때에는 기일불출석의 불이익으로 돌릴 수 있을 뿐이다.

5. 소송비용의 담보의 제공

3. 訴訟物에 관한 것

1. 소송물의 특정

2. 권리보호의 자격 또는 이익,필요(訴의 利益)

3. 중복소제기(제259)나 재소금지(제267)에 저촉되지 않을 것

4. 기판력의 부존재

4. 特殊訴訟에 관한 것(특수소송요건)

1. 병합소송

2. 소제기지간의 遵守

3. 선행적 절차를 거쳤을 것 - 반론보도청구사건에서 언론중재위원회의 중재

Ⅲ. 소송요건의 모습

1. 적극적 요건과 소극적 요건

1. 적극적 요건 - 존재

요건의 존재가 소를 적법하게 하여 본안판결의 요건으로 되는 경우 - ꒑ 재판권, ꒒ 관할권, ꒓ 당사자능력

2. 소극적 요건 - 부존재

요건의 부존재가 소를 적법하게 하여 본안판결의 요건으로 되는 경우 - ꒑ 중복소송, ꒒ 기판력, ꒓ 중재계약등의 소송장애

2. 직권조사사항과 항변사항

1. 직권조사사항 (강행규정)

(1) 소송요건의 대부분은 직권조사사항으로 이는 피고의 항변의 有無에 관계 없이 법원이 職權으로 조사하여 참작할 사항이다.

(2) 사실상 피고가 소송요건의 흠을 들고 나올 때에 본안전 항변이라 하지만, 이러한 피고의 주장은 단지 법원의 직권조사를 촉구하는데 그치므로 이를 판단하지 아니하였다 하여 판단누락의 상고이유가 될 수 없다.

2.  항변사항 (임의규정)

(1) 소송요건 중에는 抗辯事項이 있는데 이는 변론주의에 의하여 피고의 주장을 기다려서 비로서 조사하게 되는 것을 말한다. 직권조사사항과 달라 소송절차에 관한 이의권의 포기, 상실의 대상이 된다. 이를 妨訴抗辯 또는 訴訟障碍事由라고도 한다.

(2) ꒑ 임의관할, ꒒ 제65조의 공동소송의 주관적요건, ꒓ 보조참가의 참가이유, ꒔ 객관적병합의 청구관련성, ꒕ 명문의 규정이 없는 소송상합의, ꒖ 부제소특약, ꒗ 소취하계약등은 본안에 관한 최초변론 전까지 제출하여야 하며 본안심리에 들어간 후에는 제출할 수 없는 항변이다.

Ⅳ. 소송요건의 조사

1. 직권조사사항

1. 청구권존부판단의 심리방법과의 비교

청구권의 심판대상특정은 處分權主義에 의하고 존부판단에 관한 소송자료는 사실자료와 증거자료가 있다. 이에 대한 수집, 제출책임은 당사자에게 있는 경우가 辯論主義이고 법원에 있는 경우가 職權探知主義이다.

2. 소송요건의 심리방법

(1) 법원과 당사자, 청구에 대한 소송요건의 심리방법은 직권조사주의에 의한다.

(2) 문제는 소송자료의 수집, 제출책임인데 이에 대해 學說은 (鄭)은 한정설로서 소송요건의 공익성이 강하면 직권탐지로 약하면 변론주의로 구별하여야 한다고 하나 이는 청구권존부판단과 소송요건의 존부판단과 차이를 간과한 것이고 (多)와 判例는 중간설에 따라 職權探知도 아닌 辯論主義도 아닌 제3의 방식을 택하여 주장책임과 증거책임에는 변론주의를 적용하고 자백의 구속력과 적시제출주의에는 辯論主義가 아닌 職權探知를 적용한다. 절충설(姜)은 소송요건의 공익성이 강하면 직권탐지를 중간이면 제3의 방식을 약하면 변론주의를 적용하자고 하나 구별의 기준이 모호한 단점이 있다.

3. 結論

청구권의 존부에 대해서는 심판대상의 특정은 당사자의 處分權主義에 의하고 소송자료의 수집, 제출책임은 당사자의 辯論主義에 의한다. 소송요건의 심판대상특정은 법원의 職權調査主義에 의하고 소송자료의 수집, 제출책임은 제3의 방식에 의한다. 裁判權은 고도의 공익성이 요하므로 법원은 職權調査主義에 의하고 소송자료의 수집, 제출책임에 대해서는 職權探知主義에 의한다.

2. 증명책임의 분담

본안판결을 받는 것은 원고에게 유리하기 때문에 직권조사사항인 소송요건은 원고에게 입증책임이 돌아간다. 그러나 항변사항인 소송요건은 입증책임분배의 일반원칙에 따라 피고가 입증하여야 한다.

3. 소송요건 존재의 표준시

소송요건의 존부를 판정하는 시기는 원칙적으로 사실심의 변론종결시이다. (李,判) 따라서 제소당시에는 부존재하여도 事實審의 辯論終結時까지 이를 구비하면 된다. 이에 反하여 제소당시에는 소송요건이 구비되어 있었어도 그 뒤에 소멸되면 본안판결을 할 수 없다. 例外로서 ꒑ 관할권의 존부만은 제소 당시를 표준으로 하며,  ꒒ 소송진행중의 당사자능력, 소송능력, 법정대리권의 소멸은 소각하사유가 아니도 단지 소송중단사유임에 그친다.

4. 調査順序

1. 訴狀의 審査 - 소장심사의 先순위성

소장의 심사는 原則的으로 소송요건의 존부나 청구의 당부보다 선행적으로 검토하여야 하는 절차이고 이를 소장심사의 선순위성이라고 한다.

2. 訴訟要件 상호간의 順序

通說은 일반적인 것에서 특수한 것으로, 추상적인 것에서 구체적인 것으로 조사하여 나가되, 특히 訴의 利益은 실체권의 판단과 밀접한 관련이 있으므로 마지막에 판단할 것으로 본다. 비록 순서에 따르지 아니하였다고 하여 판결이 위법인 것은 아니다.

3. 소송요건과 본안심리의 순서 - 判 본안판결요건설

(1) 소송요건의 심사의 결과 그 존부가 불확실한 경우 본안판단의 사항이 청구기각사항으로 판단되면 청구기각을 할 수 있는지가 問題된다.

(2) 通說과 判例는 ꒑ 본안판결요건설로 주장자체로 이유가 없을 때외에는 선청구기각이 불가하다고 하고 ꒒ 판결선고요건설은 청구기각이 가능하다고 한다. ꒓ 그러나 절충설(姜)의 경우에는 소송요건의 공익적 요소는  선청구기각이 불가능하다고 하고 사익적요소의 경우에는 선청구의 기각이 가능하다고 한다. 본안판결요건설이 타당하되 부제소특약, 소의 이익등 무익한 소송을 배제할 목적의 소송요건에 대해서는 그 존부심사를 뒤로 미루어 두고 청구기각의 종국판결로 사건을 종결지어도 무방하다.

Ⅴ. 調査結果

1. 본안전항변

(1) 소송요건의 흠이 있다고 피고가 다투는 경우 이를 실무상 본안전항변이라고 한다. 이때 대상이 강행규정으로 직권조사사항이면 직권발동촉구의 의미만 있는 것으로 판단이 불필요하고 판단누락이라 하여 상고이유가 될 수 없다.

(2) 實務상으로는 법원에 대한 재판의 신뢰를 위하여 판결이유중 판단한다. 항변사항인 경우에는 항변이 있으면 반드시 판단하여야 한다.

2. 소각하판결

(1) 조사결과 소송요건의 흠결이 드러나면 법원은 본안에 들어가 판단할 것 없이 종국판결로 소를 부적법각하하여야 함이 원칙이다. 이러한 소각하판결을 본안판결에 관한 관계에서 소송판결 또는 본안전판결이라고 하는데, 판결주문에 “이사건 소를 각하한다”로 표시한다.

(2) 소송판결은 소송요건의 부존재를 확정한 확인판결의 일종이며, 그 부존재에 기판력이 생긴다는 것이 通說, 判例이다.

(3) 例外的으로 관할권의 흠, 즉 관할위반의 경우에는 관할법원으로 이송하여야 하고, 주관적.객관적 병합의 소에 있어서 병합요건의 흠이 있으면 각하할 것이 아니라 독립의 소로서 취급하여야 한다는 것이 通說이다.

(4) 독립당사자참가와 반소의 경우 특별요건의 흠이 있는 경우에는 (李)는 독립의 소로서 요건을 구비하였다면 독립의 소로서 취급하여야 한다고 하나 判例는 각하하였다.

(5) 소송요건의 흠이 있어도 바로 소각하할 것이 아니라 이를 보정할 수 있는 것이면 법원은 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고 이를 기다려야 한다. 그러나 그 흠을 보정할 수 없는 출소기간의 경과등의 경우에는 辯論을 열지 않고 판결로 소를 각하할 수 있다. (제219조)

(7) 간과판결의 효력은 공식으로 대체

訴의 利益 (權利保護要件)

Ⅰ. 序說

1. 意義 - 유효, 적절

소의 이익이란 심판의 대상인 특정한 청구에 대한 본안판결을 구하는 것이 분쟁의 해결로 필요하면서도 유효, 적절한 것을 말한다.

2. 訴의 利益의 판단기준 - 종합적

訴의 利益은 분쟁을 해결하고자 하는 원고의 지위, 무익한 응소의 부담을 면하고 싶은 피고의 이익, 한정된 사법자원의 효율적 활용을 바라는 국가의 이익을 종합적으로 고려하여 결정할 필요가 있다.

3. 발현의 형태

(1) 넓은 의미의 소의 이익으로 청구적격은 권리보호의 자격이라고도 불리며 청구의 내용이 본안판결을 받는데 적합한 일반적 자격을 말한다. 권리보호의 이익 또는 필요는 원고가 청구에 대하여 판결을 구할 현실적 필요성을 말한다. 당사자적격은 그 소송이 원고와 피고 사이에 분쟁의 해결에 있어 유효, 적절하다고 할만한 권능, 적격을 당사자가 가지고 있을 것을 말한다.

(2) 앞의 두가지는 객관적 이익의 문제이고 당사자적격은 주관적 이익의 문제이다. 이하에는 객관적 이익에 대해 검토한다.

Ⅱ. 각종의 소에 공통된 소의 이익 (권리보호자격등)

1. 청구가 구체적인 권리관계 그 밖의 법률관계 쟁송의 주장일 것

(1) 법원조직법 제2조 제1항에서는 법률적쟁송만을 법원의 권한으로서 심판한다고 규정한다. 즉 민사소송으로 해결할 수 있는 청구는 법률상의 쟁송이어야 한다.

(2) 따라서 判例는 증서진정여부확인을 제외한 사실만의 존부의 다툼과 자치법규인 정관의 무효확인을 구하는 추상적인 법령의 해석은 법원의 심판의 대상이 아니라고 한다.

2. 제소가 금지되어 있지 않을 것

(1) 법제259조 중복소제기의 금지 또는 제267조 제2항의 본안에 대한 종국판결에 대하여 소취하 후의 재소금지 등이다.

(2) 다만 이들은 소의 이익만을 근거로 하는 것은 아니고 각각 특별한 이유에서 제소를 금지하는 것이다.

3. 당사자 사이에 소송을 이용하지 않는다는 약정이 없을 것

분쟁의 해결은 소송 및 판결이 전부가 아니다. 따라서 소송물에 대하여 당사자 사이에 부제소특약, 중재계약이 있는 경우 피고는 그 합의의 존재를 주장, 증명하면 소의 이익이 없는 것으로 부적법각하된다.

4. 특별구제절차가 없을 것

(1) 소외에 직접적이고 경제적인 특별구제절차가 마련되어 있는 경우 소를 제기하는 것은 소의 이익이 없는 것으로 취급된다.

(2) 따라서 判例는 등기관이 직권으로 할 사항인 예고등기말소의 소와 집행법상의 등기에 의할 것인데도 가처분등기의 말소의 소를 제기한 경우 소의 이익이 없어 부적법각하한다.

5. 원고가 동일청구에 대해 승소확정의 판결을 받은 경우가 아닐 것

(1) 원고가 동일청구에 대하여 이미 승소의 확정판결을 얻고 있는 경우에는 원칙적으로 소의 이익이 없다.

(2) 다만 ꒑ 판결원본의 멸실, ꒒ 시효중단의 필요, ꒓ 판결내용의 불특정등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 소의 이익이 인정된다.

6. 신의칙위반의 소 제기가 아닐 것

(1) 신의칙위반의 경우에는 소권의 남용으로 인정되어 소의 이익이 부정된다.

(2) 判例는 “학교법인의 경영권을 타에 양도하기로 결의하고 법인이사장직 사임을 승인해놓고 단지 다소의 금원을 지급받을 목적으로 이사회결의 부존재확인의 소를 제기한 때에는 신의칙에 반하여 부적법한 소라고 한다.”

Ⅲ. 각종의 소에 특수한 소의 이익 (권리보호의 이익 또는 필요)

1. 이행의 소의 이익

1. 현재 이행의 소의 이익

(1) 사실상 변론종결시에 이행기가 도래한 것이므로 원고가 이행청구권의 존재만을 주장하면 그 자체로 소의 이익은 인정된다.

(2) 이때 소제기 전의 원고의 최고등은 요건사실이기는 하지만 소의 이익과는 관계가 없다.

(3) 또한 이행판결을 얻더라도 그 급부의 실현 즉 집행이 법률상 또는 사실상 불가능하거나 곤란한 경우라도 소의 이익이 없는 것은 아니다.

2. 장래의 소의 이익 - 20점 可

(1) 제251조는 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다고 규정한다.

(2) 청구의 필요성 : ꒑ 급부의 성질상 즉시 이행을 확보하기 위하여 미리 청구할 필요가 있을 때와 ꒒ 이행기가 도래하거나 조건이 성취되어도 그때에 임의의 이행을 기대할 수 없다고 판단하는 사정이 있는 경우등이다.

(3) 청구적격성의 유무 : 장래의 이행의 소가 허용되려면 ꒑ 현재, 청구의 기초관계가 성립하고 있고, ꒒ 변론종결 당시에 청구권발생의 가능성이 존재하고 ꒓ 그 내용이 명확한 경우이여야 한다는 것이 일반적 견해이다. 다만 이는 미리청구할 필요의 한 요소로 보는 것이 무방하다.

2. 확인의 소의 이익

1. 의의 - 위험불안의 현존 + 제거에 유효적절

(1) 확인의 소의 이익은 원고의 권리 또는 법률적 지위에 위험, 불안이 현존하고 또한 그것을 제거하는 방법으로서 원고, 피고사이의 청구에 대하여 판결하는 것이 유효, 적절한 경우에 인정된다.

(2) 다만 확인의 소는 남소의 우려가 많으므로 소의 이익의 개념으로 제한할 필요가 있다. 따라서 확인의 소는 각사건, 분쟁마다 개별적인 음미가 요구된다.

2. 확인의 대상 - 대상적격 (권리보호의 자격)

(1) 권리 또는 법률관계

확인의 대상은 권리 또는 법률관계이여야 하기 때문에 사실관계는 허용될 수 없고 그 예외로 제250조의 증서의 진정여부의 확인의 소가 있다.

(2) 자기의 권리 또는 법률관계일 것

자기의 권리 또는 법률관계라 함은 주관적으로 당사자 사이만의 권리관계가 아닌 타인간의 권리관계라고 하여도 자기에게 영향이 미치는 한 확인의 대상적격이 있다. 예를 들면 제2번 근저당권자가 소유자를 상대로 1번 저당채무의 부존재를 구하는 것등이다.

(3) 현재의 권리 또는 법률관계일 것

현재의 권리 또는 법률관계이여야 한다. 또한 이론상 과거의 것이라 하여도 현재의 권리, 법률관계에 관련이 있거나 과거의 포괄적 법률관계로서 일체분쟁의 해결에 수단인 경우에 확인의 이익이 인정되는데 이는 결국 아래의 권리보호의 이익의 문제와 관련된다.

3. 확인의 이익 (권리보호의 이익)

(1) 개념

확인의 이익은 즉시확정의 이익이 있어야 하고 불안제거에 유효적절한 방법선택이 필요하다.

(2) 즉시확정의 이익

1) 확인의 소는 확정의 이익이 있어야 한다. 즉 확인판결에 의하여 보호되는 원고의 권리 또는 법률상의 지위가 현실적으로 위험에 노출되어 있어야 한다는 절박성이 필요하다.

2) 이때 법률상의 지위란 사실적, 경제적 이해관계를 말하지 않는다. 따라서 判例는 “주식회사의 주주는 회사의 재산관계에 대하여 단순히 사실상, 경제상 이해관계를 가질 뿐 구체적 또는 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없으므로 주주는 상법 제430조 이하의 대표소송을 제외하고 회사의 재산관계에 당연히 확인의 이익의 가진다고 할 수 있다.”고 한다.

3) 한편 현실적으로 위험에 노출되어 있다는 것에 대해 判例는 “기업자가 보상금수령권자의 절대적 불확지를 이유로 수용보상금을 공탁한 경우 자기가 진정한 수령권자라도 주장하면서 기업자를 상대로 소를 제기한 사안에서 기업자가 적극적으로 부인하지 않고 부지라고 주장하여도 그 법률상의 지위에 불안, 위험이 현존한다고 한다.” 또한 “수용토지의 원소유자가 기업자를 상대로 하는 공탁금출급청구권 확인의 소는 절대적 불확지 공탁의 공탁금 출급을 둘러싼 법적분쟁을 해결하는 유효적절한 수단이라고 한다.”

(3) 방법선택의 적절 - 확인의 소의 보충성

1) 확인의 소는 이행소송등 다른 분쟁해결방법과 경합하는 경우가 있다. 이때 확인의 소를 이용할 것인가는 그것이 불안제거에 유효, 적절한 것인가를 판단하여야 한다.

2) 청구권이나 형성권 자체는 직접 이행소송이나 형성소송을 제기하면 집행력과 형성력이 발생하므로 확인의 소의 보충성으로 인해 중도판단적인 확인의 필요는 없다.

3) 따라서 判例는 “이행의 소를 제기할 수 있는데도 그 이행청구권 자체의 존재확인 청구를 허용하는 것은 불안제거에 실효성이 없어 허용되지 않는다고 한다.”

4) 또한 “근저당권설정자가 피담보채무의 소멸확인과 근저당권말소청구를 구하는 사안에서 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 유효, 적절한 직접적 수단이므로 별도로 피담보채무의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다고 한다.”

5) 적극적확인과 소극적확인이 가능한 경우에 일반적으로 적극적확인에 의하여야 한다. 예외적으로 判例는 “원고에게 내세울 소유권이 없고 피고의 소유권이 부인되면 그로써 원고의 법적지위의 불안이 제거되어 분쟁이 해결될 수 있는 경우에는 피고이 소유권의 소극적확인을 구할 이익이 있다고 한다.” (예외라고 보기에 좀 그렇죠 - 나중에 확인)

4. 증서의 진정여부를 확인하는 소 - 제250조 / 처분문서 / 형식적증거력

(1) 제250조는 확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면이 진정인지 아닌지를 확정하기 위해서도 제기할 수 있다고 규정한다.

(2) 이때 법률관계를 증명하는 서면이란 그 내용에 의하여 직접적으로 법률관계의 성부 또는 존부를 증명할 수 있는 것을 말한다. 즉 정관 또는 매매계약서와 같은 처분문서를 말하고 만약 대차대조표와 같은 보고문서는 확인의 대상이 아니다.

(3) “진정인지 아닌지”란 주장된 사람의 의사에 따라 작성되었는지 즉 형식적증거력을 말하고 내용의 진정을 의미하지 않는다.

(4) 서면의 진정여부만이 아니라 그 서면에 의하여 행하여진 법률행위의 효력에 다툼이 있다면 일반적인 권리 또는 법률관계 자체의 확인의 소에 의하여야 한다.

3. 형성의 소의 이익

1. 의의

형성의 소는 원칙적으로 법률에 특히 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있으며 법률의 규정에 따라 소송을 제기한 경우에는 원칙적으로 소의 이익이 인정된다.

2. 사정변경에 의한 소의 이익의 소멸

소제기후 사정의 변경에 의하여 형성의 필요가 없게 된 경우에는 소의 이익이 없어진다.

3. 원고의 의도가 사실관계의 변동으로 실현된 경우

만약 중혼을 이유로 후혼의 취소소송이 제기되었는데 후혼이 이혼으로 해소된 경우에는 소의 이익이 없어진다. 그러나 혼인무효의 소, 계속중에 협의이혼으로 혼인관계가 취소된 경우라도 소급효와의 관계에서 인정된다.

4. 원고의 의도가 사실관계의 변동으로 실현이 불가능한 경우

원고의 소의 실질적 목적이 사실관계의 변동으로 인해 실현될 수 없는 경우에는 특별한 사정이 없는한 소의 이익이 없다.

Ⅳ. 소의 이익의 소송상 취급

1. 직권조사사항 및 심리순서

(1) 소송요건중 사익적색채가 강한 것으로 직권조사사항이지만 그 판단과 자료수집은 당사자에게 맡겨야 한다.

(2) 소의 이익을 확실히 긍정한 뒤가 아니면 본안판결을 내려서는 안된다는 것이 일반적인 견해이나 소의 이익이 순전히 사익적인 경우에는 심리결과 청구기각 판결을 내릴 수 있는 단계라면 청구기각으로 처리할 수 있다는 견해도 있다.

2. 소의 이익을 갖추진 못한 경우

(1) 소의 이익을 갖추지 못한 경우 소가 부적법하다고 소각하 판결을 하여야 한다.

(2) 다만 判例는 채권자대위소송에서 대위에 의해 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 않으므로 소각하판결을 하여야 함에도 청구기각판결을 한 것은 잘못이나 이런 경우에는 본안인 권리관계의 존부에 기판력이 생기는 것은 아니라고 한다.

장래이행의 소

이심판사 적일장 필이판집 정변

(소금장승신 기조기선 정계불의병대형)

Ⅰ. 서설

1. 의의 (251)

장래이행의 소는 변론종결시를 표준으로 하여 이행기가 장래에 도래하는 이행청구권을 주장하는 訴이기 때문에 “미리 청구할 필요”가 있는 때에 허용된다.

2. 인정취지 - 임의이행거부를 대비

3. 구별개념

(1) 현재이행의 소 - 이행기 도래 이행되지 않은 이행청구권 주장

(2) 가압류, 가처분 - 집행의 불가능 곤란의 염려

Ⅱ. 소의 이익

1. 청구적격

(1) 訴의 일반적 청구적격 - 소. 금. 장. 승. 신.

1) 청구가 소구할 수 있는 구체적 권리 또는 법률관계일 것

2) 법률상 또는 계약상의 소제기금지사유가 없을 것

3) 제소장애사유가 없을 것

4) 원고가 동일판결에 대하여 승소확정의 판결을 받은 경우가 아닐 것

5) 신의칙에 反하지 않을 것

(2) 장래이행의 소의 청구적격

1) 청구권의 발생의 기초가 되는 사실상, 법률상관계 (判例)

(가) ～ 변론종결시까지 존재

(나) 상태계속이 확실히 예상

2) 조건부, 기한부채권

(가) 청구권발생 개연성 충분 可

(나) 判例의 허용

가) 30년 생존조건 정기금청구

나) 관할관청의 허가, 인가조건청구

다) 장래의 부당이득반환청구 - 종래 : 불허 / 전합 : 변경

(다) 不許 - 判 토지거래허가지역내 장차 허가발을 조건, 이전등기청구 不許 / 李) 비판

3) 先이행청구

(가) 原則 : 불허 원고가 먼저 자기채무를 이행

(나) 例外 : 양도담보 - 액수다툼 ⇒ 변제하여도 말소협력 기대불능시

2. 미리청구할 필요

(1) 개념

미리 청구할 필요 ⇒ 소의 이익 ⇒ 개별적 판단

(2) 정기행위

(3) 계속적, 반복적 이행청구 - 현재 이행기도래분에 불이행

(4) 계속적인 불법행위에 의한 장래의 손배청

(5) 의무자가 이미 의무의 존부를 다툴 때

(6) 현재이행의 소와 병합하여 제기하여 장래이행의 소

(7) 집행불능대비 대상청구의 병합 - 소송경제상 취급

(8) 형성의 소와 병합하여 형성판결에 따라 발생할 청구

1) 判 - 공유물분할청구와 병합하여 분할판결이 날 경우 대비한 분할부분에 대한 등기청구 - 不許

2) 判 - 양육자의 지정청구와 함께 하는 장래의 양육비청구 - 可

Ⅲ. 심판

1. 미리청구할 필요가 없는 때 - 부적법 ⇒ 소각하판결

2. 소제기 당시 이행기 未도래

변론종결 前 이행기 도래 ⇒ 현재 이행의 소로 취급

Ⅳ. 판결과 집행

1. 판결

(1) 이유 - 無 : 기각판결 / 有 : 장래이행판결

(2) 원고의 무조건 이행청구

현재이행의 소라도 원고의 의사에 反하지 않는 한 이행기 未도래시 可

2. 집행

(1) 강제집행개시의 요건

꒑ 확정기한의 도래, ꒒ 동이항의 반대급부의 제공, ꒓ 집행불능대비대상청구

(2) 집행문부여의 요건 -

꒑ 불확정기한의 도래, ꒑ 선이행의무의 제공

Ⅴ. 장래이행판결과 사정변경

1. 문제점

(1) 장래이행판결 당시 기초로 한 사정의 현저한 변동 - 조정의 필요성

(2) 무단점유 ⇒ 장래 부당이득 ⇒ 판결확정 ⇒ 토지임대료 6배 폭등

2. 判例

(1) 종래판결 - 후소 부적법 - 不許

(2) 변경판례 - 可

1) 多 - 유보된 일부청구 의제

2) 少 - 기판력의 시적범위

3. 개정법상의 정기금판결과 변경의 소

(1) 의의

(2) 취지 및 법적성격

(3) 요건

(4) 효과

Ⅵ. 결론

넓은 의미의 소의 이익

1. 청구적격

청구의 내용이 본안판결을 받기에 적합한 일반적자격

2. 권리보호이익

원고가 청구에 대하여 판결을 구할 현실의 필요성

3. 당사자적격

본안판결을 받기에 적합한 정당한 당사자

4. 좁은 의미의 소의 이익

청구적격 + 권리보호이익

확인의 소의 확인의 이익

Ⅰ. 서설

1. 의의

확인의 소라 함은 권리법률관계의 존재, 부존재의 확정을 요구하는 少이다.

2. 취지

당사자가 다툼이 있는 법률관계를 관념적 확정 ⇒ 법률적 불안제거

3. 종류

(1) 적극적 확인의 소 - 권리관계의 존재확정

(2) 소극적 확인의 소 - 채무부존재등의 부존재를 확정

(3) 특수한 형태 - 중간확인의 소

Ⅱ. 청구적격

1. 중요성

논리적으로 확인의 대상 무제한 ⇒ 訴의 利益으로 제한

2. 권리 또는 법률관계

(1) 사실관계는 不許

(2) 例

1) 별도로 보존등기된 건물의 동일건물이라는 확인

2) 환지처분된 사실의 확인

3) 종손이란 지위의 확인

(3) 석명권 행사 - 권리관계의 확인으로 해석되면

(4) 例外 - 증서의 진정여부확인

3. 현재의 권리 또는 법률관계

(1) 과거의 권리관계의 존부확인

1) 원칙 不可

2) 例

(가) 저당권의 실행으로 이미 종료된 임의경매절차의 무효확인

(나) 망 甲은 망 乙의 양자임을 확인한다.

(다) 과거의 특정시점을 기준으로 한 채무부존재확인청구

(라) 세금납부 後의 조세부과 처분무효 또는 부존재확인청구

(마) 해고무효확인소송중 임용기간 만료된 경우

3) 완화

(가) 과거의 무효확인의 진의가 현재와 관련 - 判 과거의 매매계약무효 ⇒ 현재로 선해

(나) 과거의 포괄적 법률관계라도 분쟁해결의 유효한 수단이라면 可

(2) 장래의 권리관계의 확인

1) 원칙 不許

(가) 상속개시 前 상속권확인

(나) 유전자 생전에 유언무효확인

(다) 국민투표 실시전 국민투표 무효확인

2) 例外 - 조건부, 기한부권리

4. 자기의 권리 또는 법률관계일 것

(1) 원칙 - 자기

(2) 예외 - 타인간의 권리관계라 하여도 자기의 권리관계에 대한 불안이나 위험제거에 유효적절한 수단

1) 2번 저당권자가 제1번 저당권자와 소유자를 상대로 제1번 저당채무의 부존재확인을 구하는 경우

2) 채권자가 채권자대위권에 기해 채무자의 권리확인의 소 제기

Ⅲ. 권리보호의 이익

1. 개념

확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단이 때에 인정된다.

2. 법률상의 이익

(1) 판결에 의해 불안제거 ⇒ 원고의 법률상 지위에 영향

(2) 반사적인 사실적, 경제적 이익은 불포함

3. 현존하는 불안

(1) 적극적확인의 소

1) 원칙 - 자기의 권리 또는 법적지위가 타인으로부터 부인

2) 예외

(가) 소멸시효의 완성단계

(나) 원고의 주장과 반대되는 공부상 기재

判 멸실임야대장상의 소유자란이 공란

(2) 소극적확인의 소

타인이 자기에게 권리가 없는데도 있다고 주장하는 경우

4. 불안제거에 유효적절한 수단

(1) 확인판결이 문제해결에 근본적 수단

(2) 적극적확인의 소

자기의 소유권을 상대방이 다투는 경우 - 자기에게 소유권 있다.

(3) 당해 소송내에서 재판받을 것이 예정되어 있는 절차문제

별소는 소송경제를 해함

(4) 확인의 소의 보충성

1) 이행의 소 제기 可 ⇒ 확인의 소 不許

2) 예외

(가) 목적물의 압류

(나) 현재 손해액수의 불판명

(다) 확인판결시 피고의 임의이행 기대

(라) 건물명도청구 가능시 소유권확인청구

3) 형성의 소제기 可 ⇒ 확인의 소 不許

Ⅳ. 당사자적격

1. 확인의 이익과 당사자적격 - 표리관계

(1) 확인의 이익을 갖는 자 - 정당한 원고

(2) 원고의 이익과 대립되는 이해관계를 갖는 자 - 정당한 피고

2. 단체의 내부분쟁

(1) 判 - 대표자 선출결의 무효, 부존재확인의 소

대표자 개인은 확인의 이익 無

(2) 判 - 종중의 대의원회의 인준결의 무효, 부존재확인의 소

개인 아닌 종중상대 제소

Ⅴ. 소송상 취급

1. 직권조사사항 - 확인의 이익은 소송요건

2. 흠결의 효과

본안판결요건설 ⇒ 소각하판결

3. 간과판결 - 상소 可 /재심 아님

Ⅵ. 증서의 진정여부확인의 소

1. 의의 - 250

법률이 예외적으로 사실관계의 확인청구 인정

2. 대상

(1) 인정 例 - 처분문서

꒑ 어음, ꒒ 수표, ꒓ 정관, ꒔ 매매계약서, ꒕ 차용증서

(2) 불인정 例 - 보고문서

꒑ 대차대조표, ꒒ 화사결산보고서, ꒓ 본인심문조서

3. 진정여부란

(1) 내용의 진정아님

(2) 작성명의자 작성 또는 위변조를 말함

4. 확인의 이익 必要

(1) 법적불안상태의 현존

(2) 불안제거 위한 필요하고 유효한 수단

Ⅶ. 결론

1. 확인의 이익 ⇒ 개별적, 구체적 검토 필요

일부청구

朴131

Ⅰ. 서설

1. 의의

일부청구라 함은 금전 기타 대체물과 같은 수량적으로 가분인 물건의 지급을 목적으로 하는 채권에 관하여 채권자가 그 임의의 일부를 분할하여 소송상 청구하는 것을 말한다.

2. 모습

(1) 명시적 일부청구 - 특정채권의 분할채권임이 명확

(2) 묵시적 일부청구 - 별소가 있고서야 비로서 밝혀진 경우

3. 可否

(1) 원칙 - 처분권주의 可

(2) 예외 - 소권의 남용, 소액사건심판법 적용목적

Ⅱ. 일부청구와 기판력

1. 문제의 소재

일부청구 본안판결확정후 잔부청구의 可否

2. 학설

(1) 일부청구긍정설 - 각각 독립으로 소송물

(2) 일부청구부정설 - 전부를 소송물로 제시한 거로 봄 ⇒ 따라서 기판력 안미침

(3) 명시적일부청구설

1) 명시적 - 각각 독립의 소송물

2) 묵시적 - 전부를 소송물로 봄

3. 판례

(1) 명시적일부청구

(2) 명시여부 - 유보까지는 不必要 / 구별하여 심리의 범위를 측정할 수 있는 정도

Ⅲ. 일부청구와 시효중단

1. 문제의 소재

전부에 대해 시효중단의 효력없는지

2. 학설

(1) 일부청구긍정설 - 일부에만 시효중단

(2) 일부청구부정설 - 잔부에도 시효중단

3. 판례

(1) 일반적 - 명시여부 불문 일부에 대해서만 시효중단

(2) 예외적 - 신체감정후 결과에 따라 - 명시적일부청구

Ⅳ. 일부청구 계속중 잔부청구가 제기된 경우 중복제소여부

1. 문제의 소재

잔부청구가 중복제소인지

2. 학설

(1) 일부청구긍정설

1) 중복제소 해당 안한다 함이 논리적이나

2) 다수설 - 일부청구소송내에서 잔부청구 可 ⇒ 중복소송에 해당

(2) 단일절차병합설

단일절차병합시도 / 이에 응하지 않으면 남소로 각하

3. 판례

(1) 명시한 경우에는 중복제소 아님

(2) 묵시한 경우에는 중복제소임

4. 검토 - 단일절차병합설

Ⅴ. 일부청구에서 과실상계 및 상계

1. 문제의 소재

일부청구를 한 경우 과실참작 또는 상계항변시

2. 학설

(1) 외측설

손해금총액을 일단 확정 과실상계한 뒤 남은 잔액이 원고의 청구액을 초과할 때에는 청구액한도에서 인용 미달하면 잔액을 그대로 인용 (일부청구부정설의 논리적결과)

(2) 안분설

청구액을 기초로 과실의 비율로 계산 (일부청구긍정설의 결과)

3. 판례 - 외측설

4. 검토

(1) 묵시적일부청구시에는 외측설

(2) 명시적일부청구시에는 안분설

Ⅵ. 일부청구에서 전부승소와 상소의 이익

1. 형식적 불복설의 원칙

多判 - 객관적 기준에 의해 명료하게 판단

2. 예외

(1) 명시적일부청구의 경우

별소제기 不可 ⇒ 당해절차에서 구제기회 줌

(2) 판례

불법행위로 인한 손해배상에 있어 재산상 손해나 위자료는 단일한 원인에 근거한 것인데 편의상 이를 별개의 소송물로 분류한 것에 지나지 않으므로 이를 실질적으로 파악하여 항소심에서 위자료는 물론이고 재산상 손해에 있어서도 청구를 변경하는 것이 타당하다.

Ⅶ. 일부청구와 잔부청구이론의 적용이 문제되는 경우

1. 휴유증에 의한 손배청과 일부청구이론

(1) 문제의 소재 - 예측하지 못했던 휴유증 확정후 피해자 구제

(2) 학설

1) 명시적 일부청구의제론 (判)

2) 기판력의 시적범위이론

3) 별개의 소송물설

(3) 판례 - 명시적일부청구의제

(4) 검토 - 별개의 소송물설

2. 변론종결후의 차임의 현저한 증가등 사정변경이 발생한 경우와 일부청구이론

(1) 문제의 소재

1) 임대인의 구제의 필요성

2) 임대인의 별소청구의 이떤 이론적 근거하에 허용할 것인가

(2) 판례

1) 多 - 일부청구와 잔부청구의제이론

2) 少 - 기판력의 시적범위

3. 정기금판결과 변경의 소

필요적기재사항

당법 취원취결 정방기변법 방기명확 광협포소용

(금특금특일 개형기조 대내확 예청반공)

Ⅰ. 서설

1. 의의

소장으로서 효력을 갖기 위해서는 반드시 기재하여야 할 사항으로서, 그것이 갖추어지지 않았는데도 보정하지 않으면 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 한다.

2. 종류

꒑ 당사자, 법정대리인, ꒒ 청구의 취지, ꒓ 청구의 원인

3. 기능

(1) 원, 피고와 소송물의 특정

(2) 기준 - ꒑ 법원의 심판범위 ꒒ 중복제소금지 ꒓ 청구의 변경 ꒔ 訴의 객관적범위 ꒕ 재소금지

4. 구별개념

(1) 임의적기재사항 - 각하명령아님 / 준비서면내용을 소장에 미리 기재

Ⅱ. 당사자, 법정대리인

1. 기재의 정도 - 동일성을 특정할 수 있도록

2. 기재의 방법

(1) 자연인 - 이름과 주소

(2) 법인 - 상호, 본점소재지

(3) 연라처 - 규칙 제2조

3. 기능

(1) 당사자확정 (표시설)

(2) 당사자능력, 당사자적격, 재판적

4. 변경

(1) 동일성 內 - 당사자표시정정

(2) 동일성 밖 - 피고경정의 요건

5. 법정대리인과 대표자, 그리고 소송대리인

(1) 무능력자 - 법정대리인

1) 未성년자 - 친권자인 부모

2) 한정치산자, 금치산자, 후견인

(2) 법인 또는 법인 아닌 사단, 재단 - 대표자

(3) 소송대리인 - 필요적기재사항 아님 / 편의상

Ⅲ. 청구의 취지

1. 의의

청구의 취지는 원고가 어떠한 내용과 종류의 판결을 구하는지를 밝히는 訴의 결론부분이다.

2. 기재방법 - 간단명료

3. 기능

소송물의 동일성 판단기준 . 처분권주의 ⇒ 법원구속

4. 명확한 기재

(1) 개념 - 구체적 특정 / 불명확 ⇒ 석명권 행사

(2) 직권조사사항

(3) 이행의 소

1) 개념

(가) “피고는 원고에게 금 100만원을 지급하라”는 판결을 구한다.

(나) 이행의 대상, 내용, 이행판결을 구하는 취지

2) 금전청구 - 금액명시 / 금전성질 不必要

3) 특정물청구

(가) 강제집행에 의문이 없도록

(나) 건물 - 소재지번, 구조, 면적

(나) 일부인도청구 - 청구부분 별지도면 특정

(4) 확인의 소

1) 개념

(가) “00건물이 원고의 소유임을 확인한다.”는 판결을 구한다.

(나) 확인의 대상, 내용, 확인판결을 구하는 취지

2) 금전청구 - 금액명시

3) 특정물청구

(가) 이행의 訴에 준해 특정

(나) 判 - “토지건물 일체포함” 不可

(다) 判 - 집행에 의문없게 不必要 / 법률관계 동일성 인식특정

4) 채무의 일부 부존재

(가) “원고의 피고에 대한 대여금채무 금1,000만원중 금 300만원을 넘어서는 존재하지 아니한다.”

(나) 기본되는 채무액 명시

(5) 형성의 소

1) 개념

(가) “원고는 피고와 이혼한다”는 판결을 구한다.

(나) 형성의 대상, 내용, 형성판결을 구하는 취지 명시

2) 형식적 형성의 소

실질은 비송⇒ 법관의 재량⇒ 청구취지 반드시 명확 不必要

5. 확정적인 신청

(1) 의의 - 판결을 확정적 요구

(2) 기한부 청구취지

1) 어느 때까지 판결해 달라

2) 어느 때나 不許

(3) 조건부 청구취지

1) 原 - 不許 / 例 - 소송내 조건 可

2) 소송내 조건 - ꒑ 예비적청구, ꒒ 예비적 반소, ꒓ 예비적 공동소송

Ⅳ. 청구의 원인

1. 의의

꒑ 중간판결의 일종인 원인판결과의 관계에서 청구원인, ꒒ 실무상 광의의 청구원인, ꒓ 通說 - 소장의 필수적기재사항

2. 광의의 청구원인

(1) 광의 - 實務

넓은 의미의 청구의 원인이라 함은 소송물인 권리관계의 발생원인에 해당하는 사실관계를 말한다. (권리근거규정의 요건사실)

(2) 입증책임

원고측이 주장, 증명할 사실관계 ⇒ 피고의 항변사실에 대응

(3) 자백취지의 답변서 ⇒ 원고 무변론승소판결

3. 협의의 청구원인 - 通說

(1) 좁은 의미의 청구원인은 청구취지를 보충하여 소송물을 특정함에 필요한 사실관계를 말한다.

(2) 청구취지만으로 특정되지 않을 때 기재가 없으면 소가 부적법해진다.

(3) 판결의 경우 좁은 의미의 청구원인을 간략하게 표시한다.(제208조 2항)

4. 표시의 정도

(1) 問題點 - 청구원인에서 어느 정도의 사실를 기재하여야 하나

(2) 학설

1) 이유기재설 - 청구를 이유있게 하는 모든 사실기재

2) 식별설 - 권리관계를 다른 권리관계와 구별

(3) 검토 - 식별설 : 적시제출주의 채택 현행법

5. 소송물의 특정여부

(1) 문제점 - 소송물 특정 ⇒ 청구원인 기재 필요여부

(2) 학설

1) 구이론 -

(가) 확인 ⇒ 청구취지만으로

(나) 이행, 형성 ⇒ 청구원인기재 必要

2) 신이론

(가) 청구취지만으로 소송물특정

(나) 다만 이행소송중 금전지급 또는 대체물인도

6. 청구의 원인과 법률용어

(1) 사실관계 足 / 법률용어 不必要

(2) “법률은 법원이 안다” / “너는 사실을 말하라 그러면 나는 권리를 주리라”

Ⅴ. 소송의 취급

1. 흠결이 없는 경우 - 그대로 심리 / 특정청구 효과 발생

2. 흠결이 있는 경우 - 보정 / 소장각하 / 석명권 / 소각하

Ⅵ. 결론

1. 입법론

(1) 손배청에서 신체감정결가에 따른 일부청구하는 실정

(2) 소제기시에 액수를 명시하지 아니해도 일정시기까지 명시하면 적법한 소로 봄

재판장의 소장심사권과 소제기후의 조치

심송답회 취순사 대보각 취효불 의제무예처 소문

Ⅰ. 서설

1. 의의 : 제1회 변론기일에 앞서 법원의 조치

2. 순서

재판장의 소장심사 ⇒ 소장부본송달과 답변서제출의무의 고지 ⇒ 변론준비절차의 회부

Ⅱ. 재판장의 소장심사

1. 의의

재판장은 소장의 적식 즉 방식에 맞는 가를 심사한다. 합의부에서는 재판장이 단독사건에서는 단독판사가 이러한 권한을 행사한다.

2. 취지

(1) 재판장의 행사 - 심사간단

(2) 미리시정, 소송경제

3. 심사순서

(1) 소송요건, 청구의 당부보다 先行심사 - 소장심사의 先순위성

(2) 보정불능의 소송요건이 있어도 각하할 경우까지 소장심사를 할 필요는 없다.

4. 사무관의 참여

(1) 접수사무관의 심사

1) 형식적 기재사항 심사 / 보정권고

2) 인지담당

(2) 참여사무관의 심사

1) 형식적 기재사항

2) 재판장의 결재받아 보정명령

(3) 인지의 확인과 보정명령

1) ꒑ 접수사무관은 소장, 상소장의 인지를 확인한다.(인지규칙제2조 1항) ꒒ 또한 참여사무관도 확인할 수 있다.(동규칙 동조 4항)

2) 다만 인지의 보정명령은 재판장의 권한이다.

5. 심사의 대상

(1) 필요적기재사항

1) 당사자

(가) 동일성 특정

(나) 死者를 피고로 제소 상속인으로 정정명령 可否 - 判 당사자표시정정 可, 다만 보정명령은 不可

2) 청구취지와 청구원인

3) 날인 또는 서명

(2) 인지 - 부족여부도

(3) 소송요건, 청구의 당부 - 심사대상 아님

(4) 증거방법, 서증의 등본

1) 新法 제254조 4항 종전 민소규칙을 편입

2) ꒑ 변론준비절차황성화, ꒒ 집중심리

6. 보정명령

(1) 개념 - 제254조 1항

(2) 보정권고에 구별 - 규칙 제5조 / 보조적 심사권

(3) 시기 - 제한 無 / 변론이 개시된 뒤라도

(4) 보정의 효력발생

1) 문제의 소재 - 보정시 소장제출의 효력발생시기

2) 학설 - ꒑ 보정시설, ꒒ 변론개시시설, ꒓ 절충설

3) 검토 - 절충설

(가) 부족인지 ⇒ 소장제출시 소급

(나) 청구내용 불분명 ⇒ 보정시에 효력

(5) 불복신청 - 독립하여 이의신청, 항고불가

7. 소장각하명령

(1) 개념

원고가 소장의 흠을 보정하지 않는 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 한다.

(2) 각하방법 - 원본을 각하 / 判 원본을 반환치 않아도 무방

(3) 소장각하명령 행사의 시기

1) 학설 - 소송계속시설 對 변론개시설

2) 판례 - 변론개시후 판결로

3) 검토 - 변론개시설

(4) 효력 - 소송종료

(5) 불복신청 - 즉시항고

1) 개념 - 제254조 3항

2) 소장의 적법여부의 시기

(가) 학설 - 항고심심의종결시 對 각하명령시

(나) 판례 - 각하명령시 ⇒ 즉시항고 後 보정 ⇒ 보정효력 無

(다) 검토 - 항고심 심의종결시

Ⅲ. 소장부본의 송달

1. 의의

재판장은 제출된 소장을 심사하여 적식이라고 인정할 때에는 소장의 부본을 특별한 사정이 없으면 바로 피고에게 송달하여야 한다.

2. 바로 송달의 취지

(1) 피고 조속방어 준비 ⇒ 소송촉진

(2) 소송계속의 효력 빨리

(3) 지연손해금 20% ⇒ 원고에게 도움

3. 송달의 효력

(1) 소송계속효과의 발생

(2) 소장에 기재된 실체법상 의사표시의 효력발생

4. 송달불능

(1) 소장에 기재된 피고의 주소가 잘못되었거나 법정대리인의 표시가 없는 경우에는 송달불능으로 된다.

(2) 제254조 2항

Ⅳ. 피고의 답변서제출의무와 무변론판결

(답변서 미제출사건의 처리)

1. 답변서 제출의무

(1) 개념 - 제256조 1항

(2) 취지 - 소송촉진의무 반영 ⇒ 변론의 집중

2. 답변서 제출과 심사

(1) 구체적 진술 - 규칙 제65조 1항, 법 제256조 4항

(2) 내용의 심사 - 原 재판장 / 例 규칙 제65조 2항

3. 무변론판결대상 사건

(1) 대상

1) 제257조 1항

2) 취지

(가) 방어의사 없으면 ⇒ 소송경제

(나) 집중심리제도

(2) 모두자백, 항변불제출 - 제257조 2항

(3) 통지 - 제257조 3항

(4) 무변론판결서의 이유 - 제208조 3항

4. 무변론판결의 예외

(1) 공시송달 - 제256조 1항 단서

(2) 직권조사 또는 다투는 취지의 답변서 - 제257조 1항 단서

(3) 성질상 제한 - 변론주의 원칙 배제 ⇒ 행정소송, 가사소송

(4) 이의신청 - 이행권고결정, 지급명령

5. 처리

(1) 무변론 판결을 할 수 없는 경우 - 제258조 2항 / 통지

(2) 소장에 흠이 있는 경우

1) 사소한 경우 - 일부기각의 무변론판결

2) 중대한 경우 - 보정명령

(3) 선고기일 - 반드시 必要

6. 소액사건

(1) 이행권고결정에 이의를 하면 다른 것으로 (소5의4)

(2) 바로 변론기일 (소7)

(3) 무변론판결활용 거의 無

(4) 청구없음 명백하면 청구기각판결 (소9)

7. 문제

(1) 복수의 피고중 일부만 답변서 제출

일단 유보 / 다투는 피고와 함께 / 선고기일 지정

(2) 다툴 가능성이 높은 사건 답변서 미제출 -

의료소송등 / 原 변론준비절차 회부

(3) 기간경과 後 답변서 제출

1) 판결선고 前 - 무변론판결 不可 / 지정선고기일을 취소

2) 선고기일 출석 - 무변론판결 可/ 답변서제출 촉구/ 선고기일 연기

Ⅴ. 변론준비절차회부와 변론기일의 지정

1. 원고의 청구의 다투는 취지의 답변서 제출 - 제258조 1항

2. 변론준비절차를 거칠 필요가 없는 경우 - 제258조 2항

답변서 未제출사건의 처리

Ⅰ. 서설

1. 답변서의 의의 - 제256조 1항

2. 사무처리

(1) 구체적 진술 - 규칙 제65조 1항 + 제256조 4항

(2) 내용의 심사 - 原 재판장 / 例 규칙 제65조 2항

Ⅱ. 무변론판결대상사건

1. 대상 - 제257조 1항

2. 할 수 없는 경우

(1) 공시송달 - 제256조 1항 단서

(2) 직권조사 또는 다투는 취지의 답변서 - 제257조 1항 단서

(3) 성질상 제한 - 변론주의 원칙 배제 ⇒ 행정소송, 가사소송

(4) 이의신청 - 이행권고결정, 지급명령

Ⅲ. 처리

1. 무변론 판결을 할 수 없는 경우 - 제258조 2항 / 통지

2. 소장에 흠이 있는 경우

(1) 사소한 경우 - 일부기각의 무변론판결

(2) 중대한 경우 - 보정명령

3. 선고기일 - 반드시 必要

Ⅳ. 문제

1. 복수의 피고중 일부만 답변서 제출

일단 유보 / 다투는 피고와 함께 / 선고기일 지정

2. 다툴 가능성이 높은 사건 답변서 미제출 -

의료소송등 / 原 변론준비절차 회부

3. 기간경과 後 답변서 제출

(1) 판결선고 前 - 무변론판결 不可 / 지정선고기일을 취소

(2) 선고기일 출석 - 무변론판결 可 / 답변서제출 촉구 / 선고기일 연기

소장부본의 송달

Ⅰ. 송달의 시기와 방식

1. 의의 - 제255조

제255조 제1항은 법원은 소장의 부본을 피고에게 송달하여야 한다고 규정한다.

2. 답변서의 제출의무 - 제256조

(1) 법제256조 제1항은 피고가 원고의 청구를 다투는 경우에는 소장의 부본을 송달받은 날부터 30일이내에 답변서를 제출하여야 한다고 규정한다.

(2) 따라서 제2항에 따라 법원은 소장의 부본을 송달할 때에 제1항의 취지를 피고에게 알려야 한다.

Ⅱ. 소장에 흠이 있는 경우

1. 問題點

소장에 흠이 있는 경우에 이에 대하여 ꒑ 먼저 보정명령이나 보정권고를 거쳐 보정이 된 후에 소장부본을 피고에게 송달할 것인지 아니면 ꒒ 바로 소장부본을 피고에게 송달하고 나서 보정명령을 할 것인지 문제된다.

2. 解決

(1). 각하대상이 되는 경우 - 先보정

소장의 형식적 기재사항에 흠이 있어 이를 보정하지 아니하면 소장각하의 대상이 되는 경우에는 흠을 보정시킨 다음 소장부본을 피고에게 송달하여야 한다.

(2). 각하대상이 되지 않는 경우 - 先송달

소장각하의 대상이 되지 않는 흠이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 바로 소장부본을 송달한 후 원고에게 보정명령등을 하여 흠을 보정하도록 한다.

Ⅲ. 소장불능의 경우

(1) 제255조 제1항은 소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 제254조 제1항 내지 제3항을 준용한다고 규정한다.

(2) 따라서 제254조 제1항에 따라 재판장은 상당한 기간을 정하고 그 기간내에 흠을 보정하도록 명을 하여야 한다.

Ⅳ. 무변론판결의 선고기일통지

신법은 제257조를 두어 변론없이 하는 판결제도를 두었고 이 경우 제257조 제3항에 따라 법원은 피고에게 소장의 부본을 송달할 때에 변론없이 판결을 선고할 기일을 함께 통지할 수 있다.

소제기의 효과

Ⅰ. 서설

1. 訴의 제기란

訴라 함은 법원에 대하여 일정한 내용의 판결을 해달라는 당사자의 신청이다.

2. 訴 제기의 방식 - 248

Ⅱ. 소송계속

1. 의의

소송계속이라 함은 특정한 청구에 대하여 법원에 판결절차가 현실적으로 존재하는 상태, 다시 말하면 법원이 판결하는데 필요한 행위를 할 수 있는 상태를 말한다.

2. 요건

(1) 판결절차

1) 판결절차가 아닌 집행, 보전안됨

2) 독촉절차 - 소송계속

3) 제소前화해절차

多) 소송계속, 李) 제소신청시에 소급적 소송계속효과 인정

(2) 소송요건 - 不必要

(3) 소송물에 관한 것일 것 - 공방, 항변 아님

3. 발생과 소멸

(1) 발생시기 - 通判 소장부본의 송달시

(2) 소멸

1) 소송종료원인 ⇒ 소멸

2) 간과한 심리진행 ⇒ 소송종료선언

Ⅲ. 중복소제기의 금지

1. 의의

2. 요건

3. 효과

Ⅳ. 실체법상의 효과

1. 의의

꒑ 시효중단, ꒒ 법률상의 기간준수, ꒓ 지연배상의 법정이율의 인상

2. 취소, 해제, 상계의 의사표시 - 소제기 효과 아님

3. 시효중단

(1) 개념

(2) 근거 - 권리행사설 (通判) 권리위에 잠자지 않고

(3) 범위

1) 이행의 소

2) 적극적 확인의 소

3) 判 - 소극적확인의 소에 있어 적극적 응소

4) 判 - 형성의 訴중 재심의 訴

(4) 대상

1) 소송물로 주장한 권리관계

2) 소송물이론

(가) 舊소송물이론

(나) 新소송물이론

3) 판례의 모습 (舊이론)

(가) 불법행위와 채무불이행

(나) 원인채권과 어음채권

(다) 공격방어방법 - 判例 완화

(라) 소송물인 선결, 파생관계 - 判 可

(5) 일부청구와 중단의 범위

1) 학설 - ꒑ 일부중단설, ꒒ 전부중단설, ꒓ 명시설 (李)

2) 판례

(가) 명시, 묵시 불문 전부에 시효중단효력 불발생

(나) 다만 신체훼손 해석상 전부청구로 볼 수 있다면

4. 법률기간의 준수

(1) 법률상의 기간

법률상의 기간이라 함은 출소기간 그 밖의 청구를 위한 제척기간등 권리나 법률관계를 보존하기 위하여 일정한 기간안에 訴를 제기하지 않으면 안되며, 그것이 지나면 권리등이 없어지게 되는 것을 말한다.

(2) 소송물

제척기간 준수의 범위도 원칙적으로 소송물인 권리관계와 일치

(3) 일부청구

5. 발생시기 및 소멸시기

(1) 발생 - 265

(2) 소멸 - 민법 70 / 소송법 40

6. 지연손해금의 법정이율

(1) 채무자가 이유없이 소송지연책을 쓰는데 방지책으로 입법했으나 비현실적인 고율이다.

(2) 채무자가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그 적용을 배제했다.

(3) 판례는 적용배제가 가능한 시점은 당해 사실심판결선고시까지라고 한다.

중복된 소제기의 금지

당청전후

소간 국 주확대 원취확 기법반별승 직병소 판후내 예신

Ⅰ. 서설

1. 의의

중복제소금지의 원칙이란 이미 사건이 계속되어 있을 때에는 그와 동일한 사건에 대하여 당사자는 다시 訴를 제기하지 못한다는 것을 말하며 이중소송의 금지원칙이라고도 한다.

2. 취지

(1) 소송경제

(2) 판결의 모순, 저촉방지

Ⅱ. 요건

1. 개념

전소와 후소가 동일사건 - 당사자동일 + 청구의 동일

2. 당사자

(1) 개념

1) 기판력의 주관적범위 / 원, 피고가 전후소 바뀌어도 可

2) 判 전소의 보조참가인 ⇒ 후소 피고 ⇒ 동일사건 아님

(2) 기판력의 확장

1) 후소의 당사자 ⇒ 제218조 기판력 확장으로 판결의 효력을 받게 된 경우

2) ꒑ 소송물을 양수받은 승계인, ꒒ 선정당사자

(3) 채권자대위소송과 중복소제기

1) 채권자 소송중 채무자의 소송

(가) 학설 - ꒑ 부정설, ꒒ 긍정설, ꒓ 한정적긍정설

(나) 判 - 아는 것을 불문하고 / 다만 비송법 통지

(다) 검토 - 한정적긍정설 : 채권자가 알았을때로 한정

2) 채무자 소송중 채권자대위소송 - 通判 언제나 중복소송

3) 채권자대위소송중 다시 다른 채권자의 대위소송 (경합)

(가) 학설 - ꒑ 부정설, ꒒ 한정적긍정설

(나) 判例 - 중복소송

(다) 검토 - 한정적 긍정설

4) 채권자취소권 : 자기 고유의 권리

3. 청구의 동일

(1) 청구원인

1) 舊이론 - 청구취지 같아도 청구원인을 이루는 실체법상 권리가 다르면 동일사건 아님

2) 新이론 - 청구취지로

3) 차이 - 전소 - 불법행위 / 후소 - 채무불이행

(가) 舊이론 - 중복소송 아님.

(나) 新이론 - 중복소송 맞다.

(2) 청구취지

1) 新舊이론 ⇒ 청구취지 다르면 ⇒ 동일사건 아님

2) 항변으로 주장된 권리

(가) 선결적법률관계 - 소송계속 불발생

(나) 상계항변

가) 問題點 - 제216조 2항 ⇒ 기판력 有 ⇒ 특수성

나) 학설 - ꒑ 중복제소긍정설, ꒒ 중복제소부정설, ꒓ 반소요구설 (李)

(다) 判例 - 적극 (중복제소부정설)

3) 동일한 권리관계에 관하여 청구취지를 달리한 때 (심판형식차이)

(가) 동일권리에 확인청구

가) 원고 적극적 확인 對 피고 소극적 확인청구⇒ 원고청구기각⇒ 동일사건 (判 소의 이익이 없어 각하해야 한다고 한다.)

나) 원고 적극적 확인 對 피고 적극적 확인청구 ⇒ 동일사건 아님

(나) 동일권리에 확인청구와 이행청구

가) 학설 - ꒑ 별개사건설, ꒒ 절충설, ꒓

나) 검토: 선이행 후확인 중복제소 / 선확인 후이행 중복제소아님

4) 일부청구와 잔부청구

(가) 동일소송의 일부청구의 계속중 잔부청구

(나) 일부청구 後 잔부청구

가) 학설 - ꒑ 중복소송설, ꒒ 명시적일부청구설,

나) 판례 - 명시적일부청구

다) 검토 : ꒑ 선이행 후확인은 중복제소, ꒒ 선확인 후이행은 중복제소 아님

(3) 확대시도

꒑ 사실관계의 공통, ꒒ 쟁점의 공통도

4. 전소의 계속중에 후소의 제기

(1) 기준시기 - 소장제출시 아닌 / 각 소송의 소송계속발생시기

(2) 법원 - 전후 訴가 동일하면 / 법원을 불문

(3) 반소와 추가적 변경 - 중복제소 아님

(4) 별개의 訴에서 독립된 소가 아닌 경우-전소와 독립한 訴로 인정되면

(5) 소송계속중 권리의무의 승계

승계인 신소제기 + 승계⇒ 新訴⇒ 중복의 訴

Ⅲ. 효과

1. 소극적 소송요건

(1) 직권조사와 부적법각하

1) 소극적 구성요건 ⇒ 부적법각하

2) 직권조사

3) 분실 ⇒ 기록이 재편제 ⇒ 중복소송 아님

(2) 병합 유도 - 변론병합 가능하면 ⇒ 소송경제

(3) 전소의 소송계속중의 소멸 - 후소의 변론종결시까지

2. 간과한 판결의 효력

(1) 판결의 효력 - 상소 / 확정시 ⇒ 재심, 당연무효 아님

(2) 후소가 먼저 확정 - 후소의 기판력 ⇒ 전소 모순저촉금지

(3) 전, 후소 확정 내용 저촉

소제기의 전후 문제 안됨 / 기판력의 문제/ 제451조 1항 10호의 재심사유

Ⅳ. 국제적 중복소제기

1. 문제점

외국법원에 소가 제기되어 계속중 동일사건에 대해 국내법원에 제소했을 때

2. 학설

(1) ꒑ 규제소극설, ꒒ 승인예측설, ꒓ 비교형량설

(2) 검토 - 승인의 예측가능성 / 다만 신중

Ⅴ. 결론

공통요건 - 동공사관현

1. 원시적후발적불문

(1) 동종의 소송절차에서 심리

(2) 수소법원에 공통의 관할권

(3) 사실심에 계속되고 변론종결 전 제기

2. 후발적병합

(1) 구청구와의 관련성

(2) 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것

소의 객관적병합

소의 모습에서 단예선을 구별

종국판결에서 단예선을 구별

청구의 변경

소의 변경의 범위에서 취지, 원인중 취지에서 확장, 감축

모습에서 교추해를 잘설명

요건에서 후발적병합이므로 관련성으로 청구기초의 동일성을 요구

소 변경의 부적법, 적법 간과판결, 항소심의 문제가 있어 절차와 심판을 구별

중간확인의 소

중간확인의 소, 반소에서는 법적성질이 중요

다툼이 있는 선결적법률관계의 확인에서 권선계를 잘설명

반소

법적성질이 독립의 소, 반소의 당사자 중요

사실심에서 항소가 가능하나 심급의 이익

후발적병합이므로 상호관련성

반소이 확정시도 ꒑ 공동소송인간의 반소, ꒒ 강제반소

訴의 객관적병합 (청구의 복수)

요모심

동공관 단선예 값요심종 단선예 심불부대 법조청경 취요

(전일추일상전상 일분방법판수항심)

Ⅰ. 서설

1. 의의

청구의 병합이라 함은 원고가 하나의 소송절차에서 여러 개의 청구를 하는 경우를 말한 다.

2. 취지

소송경제, 판결의 모순, 저촉방지

3. 구별개념

(1) 訴의 주관적병합 - 처음부터 3人 이상의 당사자의 개입

(2) 공격방어방법의 복수

1) 1개의 청구를 떠받치는 공방의 복수

2) 구이론과 신이론의 차이

Ⅱ. 병합요건

1. 수개의 청구가 동종의 소송절차에 의해 심판 (253)

(1) 민사본안과 보전절차, 민사소송과 비송은 병합 不可

(2) 재심의 訴에 민사소송을 병합 可否

1) 통설 - 상소심 판결에 재심의 소가 아닌 한 可

2) 判例 - 부정

3) 검토 - 분쟁의 1회적 해결

(3) 제권판결에 대한 불복의 소, 중재판정취소의 소 - 可 타당

2. 각 청구에 대하여 공통의 관할권이 있을 것

토지관할권 있으면 관련재판적 인정

3. 관련성의 요부

(1) 原則 - 없어도 무방

(2) 例外 - 선택적, 예비적병합

Ⅲ. 병합의 모습

1. 단순병합

(1) 의의

원고가 여러 개의 청구에 대하여 차례로 심판을 구하는 형태의 병합이다.

(2) 심판 - 병합된 모든 청구에 법원의 심판 必要

(3) 불법행위에서 손해배상청구 : 判例 - 소송물 3분설

(4) 부진정예비적병합

제1차 청구가 인용될 때를 대비하여 제2차적청구에 대해 심판을 구하는 것. 이 경우는 원고가 한 개의 승소판결을 구하는 것이다.

(5) 대상청구 - 현재 이행의 소와 장래이행의 소의 단순병합

2. 선택적병합

(1) 의의

수개의 청구가운데 어느 하나가 인용되면 소의 목적을 달할 수 있으므로 다른 청구에 대해서는 심판을 바라지 않는 형태의 병합이다.

(2) 법조경합관계, 선택채권

한 개의 실체법상 권리를 바탕으로 한 청구이기 때문에 선택적병합이 되지 않는다.

(3) 하나의 청구취지에 청구권의 경합

1) 동일목적 청구의 수개의 청구권, 형성권

2) 소송물이론 - 신이론 : 불인정 / 구이론 : 可

3. 예비적병합

(1) 의의

양립될 수 없는 수개의 청구 가운데 1차적청구가 기각, 각하될 때를 대비하여 제2차적 청구에 대하여 심판을 구하는 경우이다.

(2) 취지

1) 분쟁의 1회적 해결

2) 합리적 해결위해 석명권행사

(3) 요건

1) 양립될 수 없는 관계

상호배척 따라서 포괄은 아님 : 判 ꒑ 양적일부감축, ꒒ 질적일부감축은 예비적병합아님

2) 후순위 : 선택적병합과 다른

3) 관련성 : 법률적, 경제적으로 동일목적을 추구할 것을 요한다. 없으면 단순병합

4) 동일목적 청구의 양립할 수 없는 수개의 청구권, 형성권 - 소송물이론

Ⅳ. 병합청구의 절차와 심판

1. 소가의 산정

(1) 단순병합 - 합산이 원칙

(2) 선택적, 예비적병합 - 중복청구흡수의 법리

2. 병합요건의 심사

(1) 소송요건이므로 직권조사사항 先조사

(2) 흠이 있는 경우 - 분리심판, 전속관할시 이송

3. 심리의 공통

(1) 병합된 여러 개의 청구는 같은 절차에서 심판

(2) 변론의 분리 - 단순병합

4. 종국판결

(1) 단순병합

1) 전부판결

2) 일부청구에 재판누락은 추가판결

3) 변론분리허용시 의식적인 일부판결 可

4) 일부판결에 상소 - 나머지 부분과 별도로 이심의 효력발생

5) 전부판결의 일부에 상소

(가) 모든 청구에 이심의 효력 확정차단의 효력

(나) 불복신청아닌 청구는 현실의 심판대상 아님

(2) 선택적병합

1) 일부판결, 변론의 분리 - 通說, 判例 : 불가분 ⇒ 불가

2) 판단방법

(가) 승소판결 - 하나를 선택

(나) 패소판결 - 청구전부에 배척판단

3) 판단누락 - 청구전부가 항소심으로 이심

4) 항소심의 심판대상 - 전부

(3) 예비적병합

1) 일부판결, 변론의 분리 - 통설, 판례 : 불가분 ⇒ 不可

2) 판단방법

(가) 주위적청구인용 - 그 자체가 전부판결 / 예비적청구 심판 不必要

(나) 주위적청구기각 - 심판 必要

3) 판단누락

(가) 문제점 - 주위적청구배척 예비적판단 안한 경우

(나) 학설 - 판단누락 ⇒ 상소의 대상

(다) 판례

가) 종래 - 재판누락 ⇒ 추가판결의 대상

나) 변경 (전합) - 상소로 다투라

(마) 검토 - 판단누락

4) 항소심의 심판대상

주위적청구기각 예비적청구인용 원판결에 피고만이 패소부분에 상소시 주위적청구 부분은 이심 다만, 불이익변경금지원칙상 원고의 부대항소가 없는한 상소심의 심판대상 아님

Ⅴ. 결론

청구의 변경 (訴의 變更)

Ⅰ. 서설

1. 의의

청구의 변경은 訴의 변경, 다시 말하면 소송물의 변경을 말한다.

2. 광의와 협의

(1) 광의 - ꒑ 법원, ꒒ 당사자, ꒓ 청구

(2) 협의 - 오로지 청구가 변경

3. 소송물이론

(1) 구이론 - 청구원인의 변경이 중심

(2) 신이론 - 청구취지의 문제

4. 구별개념

(1) 소송의 이송 - 법원의 변경

(2) 임당변 - 당사자의 변경

Ⅱ. 訴변경의 범위

1. 청구취지의 변경

(1) 원칙

1) 訴의 변경

2) ꒑ 訴의 종류, ꒒ 심판의 대상 또는 내용변경

(2) 심판의 범위를 변경

1) 청구의 확장

(가) 질적확장 - 상환이행 ⇒ 단순이행

(나) 양적확장 - 일부청구중 ⇒ 전부청구

명시적일부청구인때는 명시적일부청구긍정설 : 소의 변경임

2) 청구의 감축

(가) 질적감축 - 단순이행 ⇒ 상환이행

(나) 양적감축 - 일부줄임

(다) 일부취하인지 일부감축인지 - 불분명한 경우는 일부취하로

(3) 청구취지의 보충, 정정 - 訴의 변경아님

2. 청구원인의 변경

(1) 청구원인의 법률상의 권리 즉 법률적 관점만 변경시

소송물이론 - 구이론 : 소송물변경 / 신이론 : 공방의 변경

(2) 금전지급, 대체물인도청구에서 청구원인의 사실관계를 변경

신, 구이론 ⇒ 訴의 변경

3. 공격방어방법의 변경

같은 권리를 이유있게 하는 주장의 변경 ⇒ 訴의 변경이 아니라는데 신구이론 일치

Ⅲ. 모습

1. 교환적변경

(1) 의의

교환적변경은 구청구에 갈음하여 신청구를 제기하는 경우이다. 종래의 청구취지나 청구원인의 철회를 전제로 한다.

(2) 법적성질

1) 학설 - ꒑ 결합설, ꒒ 고유의 訴변경설

2) 판례 - 결합설

3) 검토 - 결합설 : 신청구 추가와 구청구취하의 결합형태

(3) 피고의 동의여부

1) 학설 - 결합설은 동의 필요 (多) 동의없으면 추가적변경

2) 판례 - 동의없어도 취하효력 있다.

3) 검토 - 부정설 : 양청구의 기초의 동일성은 유지

2. 추가적변경

(1) 의의

구청구를 유지하면서 신청구를 추가제기하는 경우이다.

(2) 법적성질 - 청구의 후발적병합 따라서 청구의 병합요건 필요

(3) 소가가 단독판사 사물관할초과하면 합의관할로

3. 변경형태의 해석

(1) 분명한 경우 - 당사자 의사에 따라

(2) 불분명 - 석명

(3) 판례의 변경에 의하여 신청구가 부적법하게 되는 경우까지 구청구가 취하되는 교환적변경이라 할 수 없다고 한다.

Ⅳ. 요건

1. 문제점

꒑ 불허의 경우 원고에게 가혹하고 종전의 심리를 백지화하며, ꒒ 무제한 허용의 경우 피고의 방어상부담, 항소심의 경우 심급의 이익을 박탈할 우려가 있다.

2. 訴의 변경의 일반요건 구비

(1) 동종의 소송절차 - 253

(2) 공통의 관할 - 신청구가 다른 법원의 전속관할에 속하지 않아야

3. 청구기초의 동일성

(1) 청구의 기초 - 新舊청구간의 관련성

(2) 동일성

1) 의미

2) 학설 - ꒑ 사익설, ꒒ 사실설, ꒓ 병용설

3) 구체적차이 없다 다만 사실설 : 소송자료에 공통성

(3) 청구기초 동일성에 대한 판례유형

1) 청구원인이 동일한데 청구취지만을 변경한 경우

꒑ 지상의 방해물철거를 구하면서 대상만을 달리한 경우, ꒒ 이전등기말소에 명도추가, ꒓ 동일한 원인에 청구취지 확장

2) 新舊청구중 한쪽이 다른 쪽의 변형적, 부수물인 경우

꒑ 목적물인도청구를 하다가 이행불능을 이유로 전보배상청구를 하는 경우, ꒒ 가옥명도청구에다 임대료 상당의 손해금을 추가하는 경우

3) 같은 목적의 청구인데, 법률적 구성을 달리한 경우

꒑ 매매계약에 의한 이전등기청구에서 계약해제로 인한 계약금반환청구로 바뀌는 경우, ꒒ 원인무효로 인한 말소등기청구에서 명의신탁해지로 인한 이전등기청구로의 변경, ꒓ 어음, 수표금청구에서 위조작성을 이유로 손해배상청구로 바꾸는 경우, ꒔ 이전등기청구를 원고의 직접 매수를 원인으로 하다 채권자대위권으로 바꾸는 경우

4) 같은 생활사실, 경제이익에 관한 것인데 분쟁의 해결방법을 달리한 경우

(4) 사익적요건설 - 피고동의, 이의없이 응소 ⇒ 소의 변경허용

4. 사실심계속중 일 것

(1) 소송계속 - 송달전에는 보충, 정정 / 변론종결뒤에는 不許

(2) 상소심 - 不許

(3) 항소심

1) 상대방 동의없이 可

2) 교환적변경 - 석명요구 / 신청구에 대해 사실상 1심재판

3) 전부승소시 - 소변경목적 항소는 항소의 이익 없다.

4) 명시하지 않은 일부청구에서 전부승소한 원고의 잔부확정목적 항소 - 예외적 可

5. 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것

(1) 취지 - 새로운 자료 제출 ⇒ 별도의 訴에 의해

(2) 현저한 지연

1) 判例

(가) 종전 소송자료 대부분 이용 ⇒ 절차지연 아님

(나) 2회에 걸쳐 파기환송 ⇒ 절차지연

2) 신법하 - 특별한 사정이 없으면 절차지연

(3) 공익적요건 - 이의 없어도 직권조사

Ⅴ. 절차

1. 원고의 신청 - 원고의 자유 / 적극적 석명도 可

2. 서면신청

(1) 소송중의 소 ⇒ 서면주의

(2) 청구원인 - 判 구두로도 可

(3) 청구취지를 말로 한 경우 - 피고 이의없으면 ⇒ 하자치유

(4) 서면제출시 - 시효중단, 기간준수효과 발생

3. 송달

(1) 소변경의 서면은 신청구의 소장

(2) 송달시 - 소송계속효과 발생

Ⅵ. 심판

1. 직권조사사항

2. 소변경의 부적법

(1) 의의 - 263

(2) 중간적재판 - 독립항고 不可

(3) 항소심 - 제1심 소변경불허결정 부당하면 新청구에 심리개시 可

3. 소변경적법과 新청구의 심판

(1) 적법

1) 소변경허가 不必要

2) 중간적재판, 종국판결이유속에서 판단 可

3) 소변경허가에 다툼 - 소송경제상 불복 不可

(2) 新청구의 심판

1) 교환적변경 - 신청구만 심판의 대상

2) 추가적변경 - 구청구와 함께 신청구가 대상

4. 소변경의 간과

(1) 구청구에 대해 심판하는 경우

(2) 교환적변경 - 원판결 취소 / 누락된 新청구는 원심이 추가판결

(3) 추가적변경

1) 누락된 新청구 원심법원이 추가판결

2) 선택적병합, 예비적병합시는 원판결의 파기사유

5. 항소심에서 소변경시의 주문

(1) 청구의 감축

1) 항소심은 감축된 부분에 대하여 제1심판결의 당부를 가릴 수 밖에 없다.

2) “원판결의 주문 제1항은 당심에서 청구의 감축을 하여 다음과 같이 변경되었다. 피고는 원고에게 금00원을 지급하라.”

(2) 청구의 확정과 추가

1) 승소시 “원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금00원을 지급하라.”

2) 패소시 “원판결을 취소한다. 원고의 원심 및 당심에서의 청구를 모두 기각한다”로 표시한다.

Ⅶ. 결론

중간확인의 소

Ⅰ. 서설

1. 의의

중간확인의 소라 함은 소송계속중에 본소청구의 판단에 대해 선결관계에 있는 법률관계의 존부확정을 위하여 추가적으로 제기하는 訴이다.

2. 취지

(1) 선결적법률관계는 기판력 無

(2) 기왕의 소송절차이용 ⇒ 소송경제, 재판의 통일

3. 의무인지 - 아니다

4. 법적성질

(1) 원고제기 - 청구의 추가적변경

(2) 피고제기 - 일종의 반소

(3) 공격방법 아닌 일종의 訴

Ⅱ. 요건

1. 訴의 일반적요건의 구비

(1) 동종의 소송절차 - 민사소송에 가사소송 不可

(2) 공통의 관할권

1) 제25조 병합청구에 의해서가 아닌 264조에 따른 관련재판적

2) 중간확인의 소가 다른 법원의 전속관할권 아닐 것

2. 사실심에 계속중일 것

(1) 상고심 불가 / 항소심 可

(2) 판례는 이전등기청구나 말소등기청구의 소송을 진행하다가 소유권확인청구를 추가하는 소변경은 제2심에서도 유효하게 할 수 있다.

3. 다툼이 있는 선결적 법률관계의 확인을 구할 것

(1) 권리관계

1) 선결적 사실관계 不可

2) 증서의 진정인부 不可

3) 과거의 법률관계 不可

4) 형성청구 不可

(2) 선결성

1) 등기말소 소송에 있어 소유권, 이자청구에 있어 원본채권

2) 이론상의 선결관계로 족한지

(가) 현실설 : 현실로 그 판단이 소송을 좌우할 선결관계이여야

(나) 현실적 선결관계 없으면 부적법 각하

(3) 계쟁성

1) 소송진행중 사실상 법률상 다툼이 있는 법률관계라야

2) 장래에 다툴 전망이 서면 허용

(4) 확인의 이익

선결관계 + 계쟁성 있으면 충분

Ⅲ. 절차와 심판

1. 절차

(1) 서면 - 소송계속중의 소의 제기

(2) 송달

1) 제출시 - 시효중단, 기간준수의 효력발생

2) 송달시 - 소송계속발생

(3) 대리권

1) 원고 : 소의 추가적변경 ⇒ 특별수권 불필요

2) 피고 : 반소에 準 ⇒ 특별수권 필요

2. 심판

(1) 추가적병합, 반소 - 準함

(2) 병합요건

1) 흠이 있으면 - 부적법 각하

2) 흠이 없으면 - 청구와 병합심리

(3) 전부판결

반소

Ⅰ. 서설

1. 의의

반소라 함은 소송계속중에 피고가 그 소송절차를 이용하여 원고에 대하여 제기하는 訴이다. 피고가 제기하는 소송중의 訴로서 이에 의하여 청구의 추가적병합으로 된다.

2. 취지

(1) 무기평등의 원칙

(2) 재판의 통일

3. 법적성질

(1) 독립한 소

1) 피고가 자기의 신청에 대하여 판결을 구하는 訴의 일종

2) 방어방법 이상의 적극적 내용 포함

3) 判 甲이 乙에게 교통사고손해배상채무가 없다고 채무부존재확인의 訴에 대해 乙의 손배이행의 소는 적법한 訴

4) 청구취지란에 밝혀야

5) 실권제재규정 적용안됨

(2) 반소의 당사자

1) 피고는 물론

2) 독당참가, 참가승계의 경우 참가인과의 관계에서 피고의 지위에 서는 종전의 원․피고도 참가인 상대 반소 可

3) 본소의 당사자 아닌 자 사이의 반소는 不可

Ⅱ. 모습

1. 단순반소와 예비적반소

(1) 단순반소

단순반소는 본소청구가 인용되든 기각되든 관계없이 반소청구에 대하여 심판을 구하는 경우이며, 반소의 전형적형태이다.

(2) 예비적반소

1) 예비적반소는 본소청구가 인용될 때를 대비하여 조건부로 반소청구에 대하여 심판을 구하는 경우이다.

2) 본소청구 각하, 취하 ⇒ 반소청구 소멸

3) 본소청구 기각 ⇒ 반소청구 판단 不必要

2. 재반소

허용여부 : 通說 - 소송경제, 재판통일 ⇒ 可

Ⅲ. 요건

1. 공동소송의 일반요건

(1) 동종의 소송절차

(2) 공통의 관할권

1) 반소가 다른 법원의 전속관할에 속하지 않을 것

2) 제269조 2항

3) 2항 단서 : 관할위반의 항변없이 변론하면

4) 원고의 심급의 이익을 해할 염력가 없는 경우인 ꒑ 중간확인의 반소, ꒒ 본소와 청구원인을 같이하는 반소, ꒓ 제1심에서 이미 충분히 심리한 쟁점과 관련된 반소, ꒔ 항소심에서 추가된 예비적반손ㄴ 원고의 동의없이 가능하다.

2. 사실심에 계속중일 것

(1) 본소의 소송계속

1) 단순반소 : 본소제기의 요건 그러나 존속요건은 아님

2) 예비적반소 : 본소의 계속이 제기요건이나 존속요건

3) 본소취하, 각하되도 단순반소에 영향 無 그러나 제271조

(2) 사실심인 항소심의 변론종결시까지

1) 반소는 사실심인 항소심의 변론종결시까지 제기할 수 있다.

2) 항소심 - 상대방의 심급의 이익 또는 상대방의 동의 必要

3) 제412조 2항

(가) 종래 판례 학설 - 심급의 이익 보장되면 반소 可

(나) 종래 판례 학설은 입법

4) 변론종결후의 반소

부적법 / 다만 재개하면 하자치유

3. 상호관련성

(1) 의의

반소청구가 본소청구나 본소의 방어방법과 상호관련성이 있어야 한다.

(2) 취지 - 심리의 중복과 재판의 저촉을 피함

(3) 본소청구와 상호관련성

1) 본소청구와 반소청구간 소송물 혹은 그 대상․발생원인에 있어 공통성이 있다는 것을 말한다.

2) 반소청구가 본소청구와 같은 법률관계의 형성을 목적으로 하는 경우

3) 청구원인이 같은 경우

4) 양자의 청구원인이 일치하지 아니하여도 그 대상․ 발생원인에 있어 주된 부분이 공통인 경우

(4) 본소의 방어방법과 상호관련성

1) 본소의 방어방법과 상호관련성이라 함은 반소청구가 본소청구의 항변사유와 대상․발생원인에 있어서 사실상 또는 법률상 공통성이 있는 경우를 말한다.

2) 본소의 방어방법과 상호관련된 반소 : 그 방어방법이 반소제기 당시에 현실적으로 제출되어야 하며 또 법률상 허용되어야

3) 민법 제208조 2항의 문제

점유의 訴에 대하여 피고가 본권을 방어방법으로 내세울 수 없다는 것이지 본권에 기하여 반소를 제기하는 것까지 맞는 것은 아니므로 적법하다.

(5) 사익적요건 - 判 이의권상실의 대상

4. 본소절차를 현저히 지연시키지 않을 것.

(1) 90년 개정법률에서 추가

(2) 취지 - 본소의 지연책 남용방지

(3) 신법하 - 변론상정후 반소는 소송지연

(4) 공익적요건 - 직권조사사항

Ⅳ. 절차와 심판

1. 반소의 제기

(1) 제270조

(2) 서면 - 반소장 제출

(3) 필요적 기재사항

1) 반소청구의 취지와 원인

2) 적극적당사자를 반소 원고로 소극적당사자를 반소피고로

(4) 인지

1) 소장금액

2) 본소와 목적이 동일시 - 차액만

(5) 송달

2. 반소요건등의 조사

(1) 반소요건

1) 부적법시

(가) 학설 - ꒑ 분리심판설, ꒒ 각하설

(나) 판례 - 각하설

(다) 검토 - 각하설

2) 적법시

(2) 소송요건 - 訴의 이익등 일반적 소송요건 구비필요

3. 본안심판

(1) 병합심리

(2) 1개의 전부판결이 원칙

(3) 본소와 반소에 대해 판결주문은 따로

Ⅴ. 반소의 확장시도

1. cross-claim과 제3자반소

(1) 공동소소인간의 확장시도 (cross-claim)

美國 자기의 공동피고에 대한 반소도 허용

(2) 제3자 반소

제3자도 반소피고로 추가

(3) 검토

1) 다수당사자가 관련된 동일소송절차를 모아 일거에 모순없이 해결

2) 우리법제하 : 68요건 + 필공관계 제3자 반소허용 可

2. 강제반소와 반소의 자유

(1) 피고청구는 반드시 반소

(2) 우리법제 - 자유 ⇒ 이부, 변론병합 이송으로 해결

Ⅵ. 결론

1. 예비적반소의 관할

개정법은 본소가 단독사건인 경우 합의사건의 반소를 제기하여도 그 반소에 관하여 응소관할이 생기면 (제30조) 합의부로 이송하지 않을 수 있다.(제25조 2항) 개정법 제251조 제2항이 “본소와 반소를 합의부로 이송하여야 한다고 규정하여서, 실무상 반소에 관하여 응소관할이 생겼는지 불명하였으므로 이를 명확히 정리한 것이다.

필수적 변론 - 短文

Ⅰ. 序說

Ⅰ. 변론의 意義

변론이라 함은 기일에 수소법원의 공개법정에서 당사자 쌍방이 구술에 의하여 판결의 기초가 될 소송자료 즉 사실과 증거를 제출하는 방법으로 소송을 심리하는 절차이다.

2. 필수적변론의 意義 - 제134조

재판 특히 판결을 함에는 그 전제로서 반드시 변론을 열지 않으면 안 되며, 변론에서 행한 구두진술만이 재판의 자료로서 참작되는 경우를 필요적 변론이라고 한다. 판결절차는 원칙적으로 필요적 변론에 의하지 않으면 안된다. 이를 필요적변론의 원칙이라 한다.(제134)

3. 辯論의 種類

1. 필수적 변론 - 판결

재판을 함에는 그 전제로서 반드시 변론을 열어야 하고 변론에서 행한 구술의 진술만이 재판의 자료로서 참작되는 경우이다. 판결로 재판할 경우에는 原則的으로 필수적변론에 의한다.

2. 임의적 변론 - 결정

반드시 변론을 열 것을 요하지 않는 경우로 법원의 재량에 의하여 임의적으로 열수 있는 변론이다. 결정으로 완결한 사건에 대하여는 법원은 제134조 1항에 의해 변론의 여부를 결정한다.

Ⅱ. 필수적 변론의 내용

1. 심리절차의 집중 (제148)

1. 변론과정으로 집중

필요적 변론에 의하여 심리되는 사건에 있어서는 그 심리절차가 거의 모두 변론과정으로 집중된다.

2. 서면상의 진술 - 제148조

필요적 변론에 있어서는 구술의 진술만이 재판의 기초가 되고 서면상의 진술은 특별한 규정 제148조등의 경우가 없는 한 채용될 수 없다.

2. 구두변론

1. 변론에서 주장, 증명

당사자는 소송에 관하여 법원에서 구술로써 변론을 하여야 하며 법원은 당사자가 변론에서 주장하고 증명한 사항이 아니면 이에 의하여 재판을 하지 못한다.

2. 실기한 공격방어방법등

다만 당사자의 변론은 무제한으로 인정되는 것이 아니라 제149조의 실기한 공격방어방법의 각하등에 의한 제한을 받는다.

3. 기일의 해태

1. 변론태만간주

당사자의 기일불출석은 변론을 태만히 한 것이 되어 일정한 불이익을 받는다.

2. 일방불출석과 쌍방불출석

즉 당사자 일방의 불출석의 경우에는 제148조의 진술간주, 제150조 3항의 자백간주의 불이익을 받고, 쌍방의 출불석의 경우 제268조의 소취하간주의 불이익을 받는다.

4. 준비서면의 기재

1. 변론의 예고

당사자가 변론에서 주장하고자 하는 사항은 미리 준비서면에 기재하여 법원에 제출하여야 한다.

2. 불제출의 효과

준비서면에 기재하지 아니한 사항은 상대방이 출석하지 아니하면 제276조에 의해 변론에서 주장하지 못한다.

5. 직접주의

1. 개념

재판은 그 기본이 되는 변론에 관여한 법관이 하여야 한다.

2. 법관의 경질

법관의 경질이 있는 경우 당사자는 제218조에 의해 종전의 변론결과를 진술하여야 한다. 例外的으로 소액 제9조 2항에 의해 소액사건에 있어서는 판사의 경질이 있어도 변론의 갱신없이 판결할 수 있다.

Ⅲ. 필수적 변론의 예외

1. 槪念

판결절차에 있어서는 原則的으로 필요적 변론을 거쳐야 하지만 例外的으로 소송경제를 위하여 판결할 수 있는 경우가 있다.

2. 담보불제공 - 제124조

제117조에 의해 원고가 우리나라에 주소 등을 두지 아니한 때 법원은 피고의 신청에 의하여 소송비용담보의 제공을 명하고, 제124조에 의해 원고가 담보를 제공할 기간 내에 제공하지 아니하면 법원은 변론 없이 소를 각하할 수 있다.

3. 부적법한 소, 상소

제219조 및 제413조, 제425조에 의해 부적법한 소, 항소 또는 상고로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에는 변론 없이 판결로 소, 항소 또는 상고를 각하할 수 있다.

4. 상고이유서 불제출 - 제429조

제429조에 의해 상고인이 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론없이 판결로 상고를 기각하여야 한다.

5. 상고심판결 - 제430조

제430조에서 상고법원은 상고장, 상고이유서, 답변서 기타의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있다고 하였다.

6. 소액사건 - 소액법 제9조 제1항

소액사건 제9조 1항에 의해 소액사건에 있어서 법원은 소장, 준비서면 기타의 소송기록에 의하여 청구가 이유없음이 명백한 때 변론 없이 청구를 기각할 수 있다.

7. 무변론 원고 승소판결(개정법 제257)

법원은 피고가 소장부본 송달일로부터 30일내에 답변서를 제출하지 아니하거나, 청구의 원인사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출하고 따로 항변하지 아니한 때에는, 원고가 주장하는 청구의 원인사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다.

Ⅳ. 변론을 열면 필수적 변론으로 되는 경우

(1) 가압류, 가처분의 신청사건은 성질상 결정으로 완결한 사건이므로 법원은 변론을 열것인가의 여부를 임의적으로 정한다.

(2) 그러나 가압류, 가처분신청에 대한 재판은 변론하는 경우에는 종국판결로, 기타의 경우에는 결정으로 하므로 일단 변론을 열면 법원은 반드시 판결로써 재판하여야 한다. 따라서 변론을 열어 판결로써 재판하는 경우의 변론은 필요적 변론의 성질을 띤다.

Ⅴ. 임의적변론과의 차이

1. 변론을 열지 않는 경우 - 제134조 제1항

(1) 임의적 변론에 있어서는 제134조 2항에 의해 변론을 열지 않는 경우는 소송기록에 의한 서면심리만으로 재판할 수도 있고 당사자, 이해관계인 기타 참고인을 심문할 수 있다.

(2) 심문이란 정당한 방법으로 서면 또는 구술로 진술할 기회를 주는 것으로서 공개법정에서 할 필요가 없다. 심문여부는 자유재량이나 특히 심문을 필요로 하는 경우인 제317조와 제347조의 경우와 심문이 금지된 경우인 제467조와 제560조가 있다.

2. 변론을 여는 경우

(1) 임의적 변론에서 변론을 열더라도 구술의 진술만이 아니라 서면상의 진술도 재판의 기초로 되며 다시 서면심리나 심문절차로 환원시킬 수 있다.

(2) ꒑ 임의적 변론기일에 당사자가 출석하지 않더라도 필요적 변론기일에서와 같은 제150조 3항의 불이익은 없으며, ꒒ 준비서면에 기재하지 않는 사실을 상대방이 불출석해도 변론에서 주장할 수 있다. ꒓ 또 제204조의 직접주의도 적용되지 않는다.

Ⅵ. 임의적변론

1. 意義

변론을 열 것을 요하지 않는 경우에 법원의 재량에 의하여 임의적으로 열 수 있는 변론을 임의적 변론이라 한다. 결정으로 완결될 사건은 이에 의한다.(제134)

2. 변론을 열지않는 경우

재량으로 변론을 열지 않는 경우에 소송기록에 의한 서면심리만으로 재판할 수 있으나, 법원은 당사자, 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수도 있다.(제134)

3. 변론을 여는 경우

변론을 여는 경우라도 말로 한 진술만이 아니라 서면상의 진술도 다같이 재판의 기초로 참작된다.

Ⅰ. 공개심리주의

1. 의의 - 헌법제109조

헌법 제109조 본문은 재판의 심리와 판결은 공개한다고 규정한다. 공개심리주의는 헌법상의 요청이다.

2. 재판이란 - 소송사건 / 변론절차와 판결의 선고

(1) 이때의 재판이라 함은 소송사건만의 재판을 말하며 공개를 하여야 할 것은 변론절차와 판결의 선고이다.

(2) 따라서 합의, 비송사건, 조정절차등은 공개심리주의가 배제되며 新法에서 변론준비절차도 공개심리주의가 배제된다.

3. 소송기록의 공개 - 법제162조

공개주의는 법제162조에 따라 소송기록의 열람과 증명서의 교부청구에도 적용된다.

4. 공개주의의 배제 - 법조제57조 제1항

(1) 법원조직법 제57조 제1항 단서는 심리는 국가의 안전보장, 안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 염려가 있는 때에는 결정으로 이를 공개하지 않을 수 있다고 규정한다.

(2) 심리만을 배제할 수 있을 뿐 판결의 선고는 언제나 공개한다.

5. 공개주의의 위반 - 절대적상고이유

공개주의의 위반은 그 판결의 당연무효는 아니지만 제424조 제1항 제5호의 절대적상고이유가 된다.

Ⅱ. 쌍방심리주의

1. 의의 - 무기평등의 원칙

쌍방심리주의는 무기평등의 원칙이라고도 하며 소송의 심리에 있어 당사자 쌍방에 평등하게 진술할 기회를 부여하는 태도를 말한다.

2. 동일한 기회의 부여

쌍방심리주의를 관철하기 위하여 필수적변론절차를 거쳐야 한다. 다만 쌍방심리주의는 양당사자에게 동일한 기회를 부여하면 되므로 현실적으로 기일에 불출석하여도 판결은 가능하다.

3. 실질적보장

쌍방심리주의의 실질적보장을 위해 민사소송법은 ꒑ 소송절차의 중단, 중지, ꒒ 대리인제도, ꒓ 직권에 의한 소송자료의 수집등을 두고 있다.

Ⅲ. 구술심리주의

1. 의의 - 변론 및 증거조사

(1) 구술심리주의라 함은 심리에 임하여 당사자 및 법원의 소송행위 특히 변론 및 증거조사를 구술로 행하는 주의를 말한다.

(2) 현행법은 구술심리주의를 원칙으로 하면서 서면심리주의로 보완하고 있다.

2. 현행법의 구술심리주의

현행법은 당사자는 법관의 면전에서 구술변론을 하여야 하고 판결도 구술변론에 관여한 법관이 하여야 하며 선고도 말로하며, 증거조사도 넓은 의미의 구술변론이므로 구술로 진행한다.

3. 현행법의 서면심리주의

1. 중요한 소송행위

꒑ 訴의 제기, ꒒ 訴의 변경, ꒓ 訴의 취하, ꒔ 관할의 합의등의 중요한 소송행위는 서면심리주의에 의한다.

2. 조서와 재판서

변론조서나 재판서의 필수적작성은 서면에 의한다.

3. 결정과 무변론판결

꒑ 결정으로 완결할 사건, ꒒ 무변론판결에서의 서면심리등은 서면에 의한다.

4. 事前 서면신청주의

新法은 ꒑ 답변서제출의 의무화, ꒒ 서면에 의한 청구의 포기, 인낙 및 화해제도의 도입, ꒓ 증거신청에 있어 원칙적으로 사전서면 신청주의를 채택하였다.

Ⅳ. 직접심리주의

1. 의의 - 제204조

(1) 제204조 제1항은 판결은 기본이 되는 변론에 참여한 법관이 하여야 한다고 규정한다.

(2) 따라서 제204조 제3항은 단독사건의 판사가 바뀐 경우에 종전에 신문한 증인에 대하여 당사자가 다시 신문신청을 한 때에는 법원은 그 신문을 하여야 한다. 합의부법관의 반수 이상이 바뀐 경우에도 같다고 규정한다.

(3) 判例는 더 나아가 합의부의 경우 법관 1명이라도 바뀐 경우을 포함한다고 한다.

2. 직접심리주의의 완화 - 제204조

(1) 법제204조 제2항은 법관이 바뀐 경우에 당사자는 종전의 변론결과를 진술하여야 한다고 규정한다.

(2) 從來에는 변론갱신에 따른 “종전 변론결과의 진술”은 형식적으로 운용되었으나 新法은 실질적인 변론상정을 요구하고 있다.

3. 직접심리주의의 예외 - 제297조, 제298조

제297조와 제298조에 따라 수명법관, 수탁판사의 증거조사는 그 결과를 조서에만 기재하고 이를 판결자료로 하도록 하여 이 한도에서 간접심리주의에 의한다.

직권진행주의와 소송지휘권

Ⅰ. 서설

1. 意義

소송절차의 진행과 그 정리를 법원이 주도하에 행하는 입장을 직권진행주의라 하고, 이를 당사자에게 맡기는 입장을 당사자주의라고 한다.

2. 범위 - 소송의 진행 직권집행주의

꒑ 소송물의 특정과 소송자료의 제출에 대해서는 당사자주의를 원칙적으로 처분권주의, 변론주의를 택하였지만 ꒒ 소송의 진행에 대해서는 법원에 주도권을 주는 직권진행주의를 택하였다.

Ⅱ. 소송지휘권

1. 意義

소송지휘권이라 함은 소송절차를 신속히 진행시키고 또 심리를 완전하게 하여 분쟁을 신속, 적정하게 해결하기 위해 법원에 인정된 소송의 주재권능이다.

2. 규정

민사소송법 제1조 제1항은 법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다고 규정하므로 소송지휘권은 법원의 권한이자 책무이다.

3. 주체 및 행사의 형식

(1). 주체

1) 소송지휘권은 법원이 행사하는 것이 원칙이고 특별한 경우에는 재판장이 합의체의 대표기관으로 행사하고 재판장이 합의부로부터 독립적인 권한을 부여받은 경우도 있다.

2) 수명법관 또는 수탁판사도 수권된 사항을 처리하는데 있어서는 소송지휘권을 갖는다.

(2). 형식 - 제135조 / 제222조

1) 소송지휘는 제135조 변론의 지휘와 같이 사실행위로서 행하여지는 경우도 있지만 관계인에게 행위를 명하거나 재판의 형식을 취할 수도 있다.

2) 법제222조는 소송의 지휘에 관한 결정과 명령은 언제든지 취소할 수 있다.

4. 법원의 소송지휘에 관한 당사자의 신청권

(1). 원칙 - 직권변동을 촉구하는 의미

소송지휘는 법원의 직권에 속하는 것이어서 당사자의 신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며, 이를 받아들이지 않는 경우에도 각하하는 재판이 필요없다

(2). 신청권의 인정

1) 그러나 법률은 일정한 경우에 당사자에게 소송지휘를 구하는 신청권을 인정하였다. 이 경우에는 법원은 신청을 그대로 방치할 것이 아니라 반드시 신청에 대한 재판을 하여야 한다.

2) 例로는 ꒑ 제34조 2항과 제35조의 소송이송, ꒒ 제136조 3항의 求問權, 제149조의 시기에 늣은 공격방어방법의 각하, ꒓ 제241조의 중단절차의 수계등이다.

Ⅲ. 소송절차에 대한 이의권(책문권) -20점 可

1. 의의 - 효력을 다툴 수 있는 소송상의 권능

소송절차가 법규에 위배되었을 때에는 당사자는 이에 대하여 이의를 하고 그 효력을 다툴 수 있는 소송상의 권능을 갖는다. 이를 소송절차에 관한 이의권이라 하는데 구법에서는 이를 책문권이라 하였다.

2. 규정 - 제151조 / 소극적으로 규정

(1) 법제151조 본문은 당사자는 소송절차에 관한 규정에 어긋나는 것임을 알거나 알 수 있었을 경우에 바로 이의를 제기하지 아니하면 그 권리를 잃는다고 규정한다.

(2) 따라서 법제151조는 이의권을 적극적으로 규정하지는 않고 소극적으로 규정하고 있다.

3. 이의권의 적용범위

(1). 대상 - 소송절차의 규정

이의권의 대상이 되는 것은 법원이나 상대방 당사자의 소송절차에 규정에 위배된 때를 말한다. 소송절차의 규정에 限하므로 소송행위의 내용, 소송상주장의 정당여부는 이의권의 대상이 아니다.

(2). 포기와 상실의 대상 - 임의규정

1) 이의권의 포기, 상실이 허용되는 것은 소송절차에 관한 규정중에서도 처분가능한 임의규정의 위배에 限한다.

2) 임의규정이라 함은 사익규정이므로 포기, 상실의 대상이 된다.

3) 判例는 ꒑ 송달의 흠, ꒒ 소송행위방식의 흠, ꒓ 소송행위 중 소송절차 중단중의 소송행위등은 이의권의 포기, 상실의 대상이 된다고 한다.

4) 법제151조 단서는 다만 그 권리를 포기할 수 없는 것은 그러하지 아니하다고 규정하므로 강행규정은 포기, 상실의 대상이 될 수 없다. 강행규정은 주로 직권조사사항이다.

5) 훈시규정은 법규에 어긋나더라도 효력에는 문제가 없으므로 이의할 수 없다. 즉 이의권의 문제가 발생할 여지가 없다.

3. 이의권의 포기와 상실

(1). 이의권의 포기 - 적극적포기

1) 이의권의 포기란 소송절차에 관한 규정에 어긋난 소송행위가 있는 경우에 당사자가 소송절차에 관한 불이익을 감수하고 이에 대한 이의를 하지 않겠다는 취지를 적극적으로 법원에 대하여 표시하는 것을 말한다.

2) 단 사전포기를 불가능하다. 따라서 자기에 대한 송달이 불필요하다고 하여도 사전에 송달을 생략하게 하는 것을 허용되지 않는다.

(2). 이의권의 상실 - 바로 (지체없이)

1) 이의권의 상실이란 당사자가 그 위배를 알았거나 알 수 있었을 경우에 바로 이의하지 않음으로써 이의권을 잃게 되는 것을 말한다. 이때 바로라 함은 이의할 수 있는 기회에 지체없이 이의를 하지 않는 것을 말한다.

2) 이의권의 상실이 포기보다 많은데 포기, 상실에 이르면 위배된 소송행위는 완전히 유효하게 된다.

3) 이때 법원의 행위로 양쪽 당사자에 이의권이 생긴 경우에는 양쪽 모두가 상실한 때에 유효하게 된다.

처분권주의

Ⅰ. 서설

1. 의의

처분권주의라 함은 절차의 개시, 심판의 대상 그리고 절차의 종결에 대하여 당사자에게 주도권을 주어 그의 처분에 맡기는 입장이다.

2. 제도적취지

사적자치의 소송법적인 측면

3. 변론주의와의 관계

(1) 당사자주의 - 처분권주의 + 변론주의

(2) 처분권주의 - 당사자의 소송물에 대한 처분의 자유

(3) 변론주의 - 당사자의 소송자료에 대한 수집책임

Ⅱ. 절차의 개시

1. 원칙

(1) 당사자의 소의 제기

(2) 「신청없으면 재판없다.」

2. 예외 - 직권

(1) ꒑ 소송비용재판, ꒒ 가집행선고, ꒓ 판결경정, ꒔ 추가재판, ꒕ 배상명령, ꒖ 소송구조

Ⅲ. 심판의 대상과 범위

1. 개설 (203)

심판의 대상도 원고의 의사에 의하여 특정되고 한정되기 때문에, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청의 범위내에서만 판단하여야 한다.

(1) 상소심 - 불이익변경금지의 원칙

(2) 취지

1) 불의타방지

2) 재판받을 권리

(3) 정도 - 원고의 합리적 의사에 판결내용이 부합하는 정도

2. 질적동일 (당사자가 신청한 사항)

(1) 소송물

제203조의 신청사항이라 함은 좁게는 소송물을 뜻하기 때문에, 원고가 심판을 구한 소송물과 별개의 소송물에 대한 판단을 해서는 안된다.

1) 구이론

(가) 실체법상 권리마다 소송물이 별개

(나) 손배청, 불법행위와 채무불이행

(다) 이혼청구 - 이혼사유마다 소송물별개

(라) 법조경합은 청구권경합 아님

3) 신이론

원고주장과 같은 취지의 판결이면 다른 소송물에 대한 판단이 아니므로 제203조에 위배되지 않는다.

(2) 소의 종류 및 순서

1) 종류 - 이행, 확인, 형성

2) 순서 : 예비적병합, 예비적공동소송

(3) 제203조의 예외

실질은 비송사건이지만 형식은 소송에 의하는 형식적형성의 소에는 제203조가 적용되지 않는다.

1) 경계확정의 소

2) 공유물분할청구의 소

3. 양적동일 (신청의 범위내)

(1) 양적상한

원고의 신청에는 양적인 상한을 명시하지 않으면 안되며, 법원은 그 상한을 넘어서 판결할 수 없다.

1) 인명사고에 의한 손해배상청구

(가) 학설 - 손해1개설 : 손해총액이 피해자의 주된 관심사, 분쟁의 핵심

(나) 판례 - 손해삼분설 : ꒑ 적극적손해, ꒒ 소극적손해, ꒓ 위자료

(다) 검토 - 손해삼분설

2) 이자청구 : 判 원금, 이율, 기간 3개의 인자

3) 일부청구와 과실상계

(가) 안분설 - 일부청구액에서 과실상계

(나) 외측설 - ꒑ 손해전액을 산정하여 그로부터 과실상계한 뒤의 남은 잔액이 청구액을 초과할 때에는 청구액의 한도에서 인용할 것이고, ꒒ 잔액의 청구액이 미달하면 잔액대로 인용할 것이다.

(2) 일부인용

법원이 신청한 소송물의 범위내에서 일부 줄여서 인용될 수 있는 경우에는 일부인용의 판결을 하여야 한다.

1) 분량적인 일부인용 - 처분권주의에 반하지 않음

(가) 전부의 소유권확인청구와 지분에 대한 소유권확인

(나) 피고들에 부진정연대관계확인청구와 진정연대관계의 인용

2) 단순이행청구의 경우에 상환이행의 판결

원고의 신청취지를 벗어난다고 할 수 없다.

(가) 단순이행청구에 동이항, 유치권

(나) 건물철거와 대지인도청구소송에서 건물매수청구권 행사

가) 상환이행판결 긍정, 부정

나) 석명의무 - 종래판례는 부정했으나 변경된 판례는 긍정한다.

3) 현재의 이행의 소의 경우에 장래의 이행판결

장래의 소로서 “미리 청구할 필요”가 있고 원고의 의사에 반하는 것이 아니면 장래의 이행판결을 해도 좋다.

4. 상소

(1) 불이익변경금지의 원칙

상소법원은 상소인에게 불이익하게 원판결을 변경할 수 없다.

(2) 제1심에서 소각하판결을 받고 항소시 항소심에 청구기각판결

1) 학설 - 항소인용취소자판

2) 판례 - 청구기각 不可

Ⅳ. 절차의 종결

1. 당사자의 처분에 의한 절차의 종결

개시된 절차를 종국판결에 의하지 않고 종국시킬 것인가의 여부도 당사자의 의사에 일임되어 있다.

2. 직권탐지주의 절차

(1) 가사소송, 행정소송

1) 처분권주의 제한

2) 절차의 개시, 소송물의 특정을 원고에 일임

3) 성질상 不許 - 청구의 포기, 인낙, 재판상화해

(2) 회사관계소송 - 청구의 포기, 인낙, 화해 不許 (상403)

3. 필공과 독당 - 공동으로 / 개별적 不許

Ⅴ. 처분권주의 위배의 효과

1. 위반한 판결의 효력

(1) 상소 可 당연무효는 아님

(2) 이의권의 대상 아님 - 소송절차의 문제

2. 상소심에서의 하자치유

처분권주의에 위배된 경우라도 피고가 항소한 경우에, 원고가 항소기각의 신청을 하거나 제1심에서 신청하지 아니한 사항에 대해 항소심에서 새로 신청하면 그 흠이 치유된다.

Ⅵ. 결론

변론주의

Ⅰ. 서설

1. 의의

변론주의라 함은 소송자료 즉 사실과 증거의 수집․제출의 책임을 당사자에게 맡기고, 당사자가 수집하여 변론에서 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼아야 하는 입장이다. 제출주의라고도 한다.

2. 근거

(1) 이론적 근거

1) ꒑ 본질설, ꒒수단설, ꒓절차보장설

2) 검토 - 다원설

(2) 규정상 근거 - 명문의 규정은 없으나 기본원리 / 규칙 제69조

(3) 협종주의 : 사회적약자보호 그러나 자기책임원칙의 포기

3. 기능 - 불의타방지, 예상외의 재판방지

4. 구별개념

(1) 직권탐지주의와의 구별 - 소송자료의 수집제출을 법원이

(2) 처분권주의와의 구별 - 소송물에 대한 처분의 자유

4. 기능 - 불의타방지 / 예상외의 재판방지

Ⅱ. 내용

1. 사실의 주장책임

(1) 의의

주요사실은 당사자가 변론에서 주장하여야 하며, 당사자에 의하여 주장되지 않은 사실은 판결의 기초로 삼을 수 없다.

(2) 적용판례

1) 피고가 상계항변을 한 사실이 없는데 상계인정

2) 소멸시효완성의 항변을 하지 않았는데 시효소멸판단

3) 시효의 중단사유를 주장하지 않았는데 판단

4) 동이항․해제조건성취의 항변없는데 판단

5) 이행불능의 항변없는데 이행불능 청구배척

6) 당사자가 철회한 주장사실을 기초로 판단

(3) 주장책임과 주장공통의 원칙

1) 주장책임 - 주장하지 않으면 없는 것으로 취급

2) 주장공통의 원칙의 적용

(4) 소송자료와 증거자료의 구별

1) 의의

변론주의에 의하여 심리되는 민사사건에서 소송자료(사실자료)는 증거자료와 구별된다.

2) 취지 - 불의타방지

3) 간접적 주장인정여부

(가) 판례의 태도 - 사건의 타당한 해결위해 완화

가) 당사자 변론의 전체적인 관할에 의해 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있을 때

나) 서증을 제출하여 그 입증취지를 진술하여 서증기재사실을 주장한 때

다) 감정서나 서증을 이익으로 원용한 때

4) 법원에 현저한 사실에 주장책임 적용 - 적용안됨

(3) 변론주의가 적용되는 사실 (주장시실과 간접사실의 구별)

1) 의의

변론주의는 주요사실에 대해서만 인정되고, 간접사실과 보조사실에는 그 적용이 없다.

2) 주요사실과 간접사실, 보조사실

(가) 주요사실이란 함은 법률효과를 발생시키는 법규의 직접요건사실을 말한다.

(나) 간접사실은 주요사실의 존재를 추인하는데 도움이 됨에 그치는 사실을 말한다.

(다) 보조사실이라 함은 증거능력이나 증거력에 관한 판단의 자료로서 증거의 신용성에 영향을 미치는 사실이다.

3) 판례의 태도

(가) 判例 주요사실 - ꒑ 소멸시효의 기산일, ꒒ 장래의 일실이익의 기초 월수입, ꒓ 월생계비

(나) 判例 간접사실 - ꒑ 이전등기, ꒒ 계약성립, ꒓ 충돌경위사실, ꒔ 시효취득 점유권원, ꒕ 심히 부당한 대우

4) 準주요사실

과실, 인과관계, 권리남용, 신의성실에서 요건사실을 구성하는 개개의 구체적사실을 말한다.

6) 구별의 효과

(가) 변론주의 - 간접사실, 보조사실 불적용

(나) 자백의 구속력 - 간접사실, 보조사실 불적용

(다) 유일한 증거 - 주요사실만

(라) 상고이유, 재심사유의 판단누락 - 주요사실뿐

2. 자백의 구속력

(1) 의의

당사자간에 다툼이 없는 사실은 증거조사를 할 필요없이 그대로 판결의 기초로 하지 않으면 안된다. (법원의 사실인정권 배제)

(2) 다툼이 없는 사실

1) 주요사실

2) 당사자가 자백한 사실(288)과 자백한 것으로 간주되는 사실(150)

3) 현저한 사실에 反하는 자백은 구속력 無

3. 증거신청

(1) 원칙

증거도 당사자가 세워햐 하기 때문에 당사자가 신청한 증거에 대해서만 증거조사를 한다.

(2) 예외

1) 보충적

2) 소액사건

Ⅲ. 한계

1. 법적판단과 증거의 가치평가

변론주의의 지배는 사실과 증거방법에만 국한되고 그 주장된 사실관계를 기초로 한 법적판단과 제출된 증거의 가치평가는 법원의 직책에 속한다.

2. 경험법칙. 간접사실, 보조사실 - 적용 밖

Ⅳ. 보완과 수정

1. 의의

당사자 사이의 능력의 불균형을 조절하여 당사자가간의 실질적 평등을 보장하기 위하여 ꒑ 석명권, ꒒ 직권증거조사, ꒓ 대리인의 선임명령(144), ꒔ 진실의무가 있다.

2. 인정취지

(1) 본인소송등

(2) 사회적 법치국가관과 조화

3. 진실의무

(1) 의의

진실의무라 함은 아무리 변론주의에 의하여 사실주장의 책임이 당사자에게 있다 하여도 진실에 반하는 것으로 알고 있는 사실을 주장해서는 안되며, 진실에 맞는 것으로 알고 있는 상대방의 주장을 다투어서는 안되는 의무를 말한다.

(2) 완전의무의 포함여부

알고 있는 것을 유리․불리 불문진술 / 포함

(3) 근거

1) 제1조의 신의칙

2) 제363조, 제370조는 진실의무를 전제

(4) 한계 - 상대방 당사자를 위한 소송자료 제공의무 無

(5) 효과

1) 특별한 효과규정 없음

2) 다만

(가) 소송비용

(나) 소송사기로 인한 손배청

(다) 사실인정에 있어 변전취지 (202)

(라) 소송사기죄

Ⅵ. 예외 (제한과 배제)

1. 직권탐지주의

(1) 의의

직권탐지주의라 함은 소송자료의 수집․ 제출책임을 당사자가 아닌 법원이 지게 되어 있는 입장이다.

(2) 구체적 내용

1) 사실의 직권탐지

(가) 당사자가 주장하지 않는 사실도 법원이 수집하여 판결의 기초

(나) 判 - 수집의무는 기록에 나타난 사실에 限

2) 자백의 구속력배제

3) 직권증거조사

4) 공방의 제출시기의 무제한 - 149, 285 적용배제

5) 처분권주의의 제한 - 청구의 포기, 인낙, 화해 不許

(3) 당사자의 절차권보장

1) 불의타방지 ⇒ 의견진술기회 부여

2) 당사자는 사실자료․증거자료 제출권리 有

(4) 적용범위

1) 공익성

(가) 경험법칙, 외국법규, 관습법

(나) 전속관할

2) 소송물의 성질상

(가) 가사소송, 행정소송, 선거소송, 헌법재판

(나) 비송사건, 특허심판사건

(다) 회사소송 - 제한적 허용

2. 직권조사사항

(1) 의의

직권조사사항이라 함은 당사자의 신청 또는 이의에 관계없이 법원이 반드시 직권으로 조사하여 판단을 하여야 할 사항을 말한다.

(2) 이유 : 공익에 관한 것

(3) 기능 : 제3자의 입장 / 변론주의와 직권탐지주의의 중간지대

(4) 구체적내용

1) 직권조사사항은 공익에 관한 것이기 때문에 법원이 직권으로 문제삼아 판단한다는 것을 뜻하는 것이지, 판단의 기초될 사실에 관한 직권탐지와 증거에 관한 직권조사를 요하지 않는다. 이 한도에서는 변론주의에 의한다.

2) 이의유무에 관계없이

3) 법원의 직권석명 또는 조사의무 有

4) 재판상의 자백 또는 자백간주에 대상 안됨

5) 시기적 제한 無

6) 자유로운 증명 - 소송요건, 상소요건은 안됨

(5) 적용범위

1) 소송요건, 상소요건, 절차적강행법규의 준수, 실체법의 해석내용

2) 判 - 소송계속의 有無, 과실상계, 위자료의 액수, 신의성실의 원칙 또는 권리남용

Ⅵ. 석명권

Ⅶ. 결론

석명권

Ⅰ. 서설

1. 의의

석명권이라 함은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 질문하고 증명촉구를 할 뿐만 아니라, 당사자가 간과한 법률상사항을 지적하여 의견진술의 기회를 주는 법원의 권능을 말한다.

2. 제도적취지

(1) 변론주의의 결함수정 - 법원이 당사자의 소송자료수집에 협력 /  Magna Charta

(2) 석명권의 의무화 - 제136조 4항

(3) 처분권주의의 보완․수정의 원리로도 작용

Ⅱ. 범위

1. 소송관계가 분명한 경우 - 不必要

2. 소송관계가 불명확한 경우

(1) 소극적석명

1) 변론주의 원칙에 의해 사실해명은 당사자에게

2) 석명권의 행사는 당사자가 밝힌 소송관계의 테두리에서

3) 당사자의 신청 또는 주장의 ꒑ 불분명, ꒒ 불완전, ꒓ 모순제거

4) 행사가 문제안됨

(2) 적극적석명

1) 의의

석명권의 행사에 의하여 새로운 신청, 주장, 공격방어방법의 제출을 권유하는 석명을 적극적석명이라 한다.

2) 인정여부 - 제한 필요

3. 판례와 학설

(1) 判例 : 소극적석명은 허용, 적극적석명은 변론주의 위반, 석명권의범위

(2) 학설 : 적극적석명과 소극적석명 구별 無

4. 검토

(1) ꒑ 본인소송, ꒒ 신모델 : 정형적 증거방법, ꒓ 종전자료에 비추어 예상되면 可

(2) 판례 - 전합 임대차종료시 지상물철거, 토지인도청구

Ⅲ. 증명의 대상

꒑ 청구취지, ꒒ 주장, ꒓ 입증, ꒔ 법률적 관점

1. 청구취지

(1) 의의

청구취지가 불분명, 불특정, 법률적으로 부정확․부적당한 경우에는 원고가 訴로써 달성하려는 진정한 목적이 무엇인가를 석명하여야 한다.

(2) 긍정한 例

1) 청구변경시 교환적인지 추가적인지

2) 권리확인의 소에서 목적물의 불특정

3) 매매무효확인 과거의 사실관계인 현재의 권리관계로 석명

4) 토지임대차종료시 건물매수

5) 청구취지와 청구원인이 서로 맞지 않는 경우

6) 현물인 백미로 금전배상청구

(3) 부정 例 - 공무원참조

1) 전혀 새로운 청구로 청구취지의 변경

2) 소유권에 기한 청구를 점유권에 기한

3) 가압류의 해제조건 이전등기청구

4) 농지매매증명을 조건으로 한 이전등기

2. 주장사실의 석명

(1) 의의

당사자가 변론에 제출한 사실자료인 주장이 불분명, 모순, 결합, 불완전한 경우에는 이를 사실면과 법률적인 각도에서 정리석명하여야 한다.

(2) 불분명을 바로 잡기위한 석명

1) 주장이 불분명한 경우 - 청구원인이 매매인지 대물변제인지

2) 주장이나 증거자료의 전후모순

(가) 청구취지와 청구원인의 법률상 모순

(나) 청구원인에 일관성없는 주장

(다) 주장과 증거모순

(라) 직접이행․대위권

3) 법률상 정리되지 않은주장을 하는 경우

피고가 더 받아야 한다. 상계항변인지

(3) 소송자료보충을 위한 석명

1) 어떠한 법률효과를 주장하면서 미처 깨닫지 못하고 요건사실을 빠뜨렸을 때 이를 지적하여 이의 보충을 시키기 위한 석명이 필요하다.

2) 判 - 쌍무계약에서 원고가 계약해제주장시 요건사실인 원고의 채무이행제공과 상대방에 대한 이행최고

(4) 신소송자료의 제출을 위한 석명

1) 전혀 예기할 수 없는 새로운 공방의 제출을 유도하는 석명은 변론주의에 위반되기 때문에 허용되지 않는다.

2) 판례

(가) 변제주장이 없는 경우 변제의 석명

(나) 등기부취득시효주장시 점유취득시효

3. 증명의 촉구

(1) 의의

다툼이 있는 사실에 대하여 증거를 대지 못한 경우에는 법원은 증명촉구의무를 진다.

(2) 범위

1) 심증을 얻을 때까지 아님

2) 당사자의 무지․부주의․ 오해가 명백한 경우

3) 환기수준 / 증거신청종용 불필요

(3) 손해배상에 있어 배상액

1) 判 - 불법행위 손배청책임 인정시 배상액은 적극적석명

2) 判 - 채무불이행도

3) 判 - 증명촉구에 불구하고 증명않겠다는 의사표시 ⇒ 청구기각

4. 지적의무

(1) 의의

제136조 4항은 1990년 개정에서 신설된 것으로 「법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정하는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.」고 규정하고 있다. 이로써 법률적측면에서 석명권이 크게 강화되었다.

(2) 취지 - 불의타방지 ⇒ 절차기본권 보장

(3) 제도적 의의

1) 新소송물 입지강화 : 법원의 청구근거등 모든 법률적 관점선택의 자유를 인정

2) 당사자의 절차보장, 당사자권의 신장 : 당사자의 심문청구권을 법률상의 사항에 까지 확장

3) 석명권이 권한이 동시에 의무 : 제136조 4항은 지적의무를 의무로 명백히 규정

(4) 요건

1) “당사자가 간과하였음이 명백”

(가) 통상인의 주의력기준

(나) 당사자의 주장이 법률적관점에서 모순이 있는 경우

(다) 간과분명판단

가) 당사자의 법률지식정도를 고려

나) 본인소송은 변호사소송보다 후하게

(라) 명백히 간과하였는지는 변종시에 밝혀짐

2) "법률상 사항“

(가) 법률상 사항은 사실관계에 대한 법규적용사항인 법률적 관점을 뜻한다.

(나) 종래의 판례와 입법

가) 判 : 허용여부 불명확

나) 입법

(다) 구체적인 例

가) 법원이 당사자 사이에 전혀 논의 되지 않은 제소기간 피고적격흠결로 각하할 때

나) 국내법 적용주장하나 외국법이 문제될 때

다) 判例 : 경정결정의 송달여부 당사자 사이 다툼 없는 때 송달여부 지적석명하지 않은 때 법률적 관점에 관한 예상외의 재판

3) 재판결과에 영향

판결의 결과에 영향이 있는 것이여야 한다.

(5) 내용

1) 의견진술기회의 부여

2) 지적의무의 상대방 - 불이익을 받을 당사자

3) 행사시기 - 변론종결시 / 다만 가급적 일찍

(6) 지적의무 위반의 효과

1) 절차위배로 상고이유

2) 일반상고이유 : 의무위반이 판결에 영향을 미칠 것을 요함

Ⅳ. 행사

1. 주체

(1) 소송지휘권 : 제136조 1항, 2항, 3항

(2) 법원사무관 : 규칙 제30조, 규칙 제73조

2. 방법

꒑ 서면 혹은 구두로 질문, ꒒ 증명촉구, ꒓ 당사자에게 의견진술기회부여

3. 절차

(1) 변론기일에 행사

(2) 구문권, 석명준비명령

4. 중립성의 유지

(1) 법관으로서 중립성유지

(2) 이의 可 / 기피신청 可

5. 절차권 보장

석명한 당사자에게 불이익한 경우에도 불이익배제기회부여

6. 석명불응에 대한 조치

(1) 석명의무는 없다.

(2) 불응시 주장, 입증이 없는 것으로 취급

(3) 제149조 2항

Ⅴ. 석명처분 (140)

1. 의의 - 제140조 제1항

법원은 위에서 본 변론중의 질문이나 증명촉구이외에 소송관계를 분명하게 하기 위하여 다음의 일정한 처분을 할 수 있다.

2. 내용

(1) 당사자본인의 출석명령

(2) 문서 그 밖의 물건의 제출, 유치

(3) 검증, 감정

(4) 증거촉탁

3. 효과

(1) 증거조사와는 구별 - 당연히 증거로서 효력은 없다.

(2) 변전취지, 참작

(3) 원용하면 증거자료 可

Ⅵ. 석명권위반의 효과

1. 문제의 소재

불행사가 상고이유인지

2. 학설

(1) 부정설 : 법원자유재량일뿐

(2) 긍정설 : 석명권과 석명의무동일시

(3) 절충설 : 석명권내에 석명의무포함 따라서 중대한 해태로 심리조잡하면 상고 可 / 일반상고이유 : 석명의무위반이 판결에 영향 필요

3. 판례

지적의무위반에 따른 판결결과에 영향을 미친 경우 인정한다.

Ⅶ. 결론

1. 변론주의의 수정

(1) 변론의 집중을 위해 활용 ⇒ 民訴의 理想 ⇒ 신속. 경제. 적정. 공평

(2) 변론중의의 보충을 위한 활용

2. 당사자의 협조

Ⅷ. 관련문제

(1) 진실의무와 석명권 ⇒ 변론주의의 보완 ⇒ 실질적 평등

(2) 쟁점정리기일의 본인의 참여와 석명권

적시제출주의

Ⅰ. 서설

1. 의의

적시제출주의라 함은 당사자가 공격방어방법을 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 하는 입장을 말한다.

2. 연혁과 취지

(1) 법정순서주의와 동시제출주의의 폐단방지

엄격한 순서 ~ 놓치면 실권 ⇒ 가정주장, 가장항변 ⇒ 사건의 복잡화․심리의 경직화

(2) 수시제출주의 폐단방지

변종시까지 자유롭게 제출 ⇒ 소송지연도구로 남용

(3) 적시제출주의 채택

1) 신의칙 ⇒ 소송수행의무 부가

2) 소송의 초기단계에서 쟁점의 정리

3) 집중심리방식채권의 논리적 필연

4) 소송촉진과 변론을 집중시킬수 있는 원칙

3. 구별개념

법정순서주의와 수시제출주의

Ⅱ. 적시제출주의의 구체적 내용

1. 공격방어방법의 제출시기에 대한 기본원칙

(1) 적시제출주의는 공격방어방법의 제출시기에 관한 기본원칙이다.

(2) 실권효규정은 적시제출주의의 이념이 구체화된 특별규정이다.

2. 소송의 상태에 따른 적절한 시기

(1) 적시제출주의에 의하면 공격방어방법은 소송의 상태에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다.

(2) “적절한 시기”는 ꒑ 구체적상황, ꒒ 제도적취지, ꒓ 신의성실의무가 기준이 된다.

3. 재정기간

(1). 의의 - 제147조 제1항

신법은 당사자가 공격방어방법을 적기에 제출하도록 재판장이 제출기간을 定하는 제도를 신설하였다.

(2) 취지 - 집중심리제도 정착위한 / 적시제출주의 관철을 위한 사전유도책

(3) 내용

1) 특정사항에 증거신청기간 定함

2) 앞서 재판장의 의견청취

(가) 당사자의 절차보장

(나) 무리한 제출기간 방지

(4) 위반의 효과

1) 제147조 2항 본문 - 실권효의 제재 / 구법과 달리

2) 제147조 2항 단서

(가) 면제받는 길

(나) 정당한 사유란 - 당사자측의 사정을 말한다. ꒑ 당사자의 소명이 없으나 소송지연이 없다고 실권효를 배제할 수 없고, ꒒ 소송의 지연이 있어도 당사자의 정당한 사유가 있으면 실권효를 적용할 수 없다.

(5) 변론준비절차에 적용과 효과

1) 적용 - 제286조 준용

2) 효과

(가) 변론준비절차의 종결사유

(나) 이유 - 재판장의 의견청취가 없다.

(6) 기능 : 집중심리위반에 유용한 대처방안 ꒑ 서면공방, ꒒ 증인의 필요성, ꒓ 신속한 절차진행의 경우

4. 실기한 공격방어방법의 각하

(1) 의의

적시제출주의를 어겨 당사자의 고의 또는 중과실로 공격방어방법이 늣게 제출되었을 때에는 각하하고 심리하지 아니하는 권한을 법관에 부여하였다. 적시제출주의 위반의 효과이다.

(2) 취지 : 구법에서도 있었으나 수시제출주의하에서 사문화가 필요적이었으나 적시제출주의하에서도 활성화가 기대된다.

(3) 각하요건

1) 시기에 늣은 공격방어방법일 것

(가) 판단기준

가) 개별적 구체적 판단하여야 할것이며 기준으로는 ꒑ 과거에 제출할 수 있었는지, ꒒ 시기적으로 늣었는지, ꒓ 신의칙을 기준한다.

나) 판례는 ꒑ 1심에서 주장할 수 있었던 유치권의 항변을 항소심 4회기일에 제출한 경우, ꒒ 증인신문기일에 증인여비 예납도 하지 않고 피고도 불출석하여 변론종결후 변론재개신청을 하여 증인을 재차신청한 경우 실기한 공방이라고 한다.

(나) 유일한 증거

李) 예외로 취급할 것은 아니다.

(다) 전심급통관여부

가) 통설, 판례 제1심․제2심을 통하여 판단

나) ꒑ 항소심이 속심, 제149조가 총칙규정이며, ꒒ 만일 항소심만을 기준한다면 제1심중심주의의 이상의 파탄이 올것이고 항소율을 높이므로 실천적 견지에서도 통설, 판례가 타당하다.

2) 당사자에게 고의 또는 중과실이 있을 것

(가) 당사자 또는 대리인 어느 한편에

(나) 본인소송과 변호사대리소송구별

(다) 출혈적인 상계항변, 건물매수청구권 / 다만, 소송지연책일 때에는 당연히 각하하여야 할 것이다.

3) 소송완결이 지연될 것

(가) 법률상 주장

(나) 별도의 증거조사가 불필요한 항변

(다) 당해 기일에 즉시 조사할 수 있는 증거의 신청

(라) 어차피 기일을 속행

(마) 가정적고려는 不必要

4) 각하의 대상

(가) 반소․소의 변경은 해당안됨

(나) 공방일 것 - 주장․부인․항변․증거신청

(4) 각하절차

1) 각하는 직권 또는 상대방의 신청에 따라 한다.

2) 재량성인정여부 - 재량

3) 각하재판

(가) 각하 - 상소와 함께 불복

(나) 배척 - 소송지휘 ⇒ 불복신청 不許

4) 소송비용

5) 적용범위 - 변론절차는 물론 변론준비절차도 (286)

5. 변론준비기일을 거친 경우의 새로운 주장의 제한 (제285조)

6. 석명에 불응하는 공격방어방법의 각하 (제149조 2항)

실기한 공격방어방법과 동일한 절차로 각하할 수 있다.

7. 중간판결의 내용과 저촉되는 주장의 제한 (제201조, 제454조)

기속력, 당해심급

8. 상고이유서 제출기간 이후의 새로운 상고이유 (제427조, 제431조)

9. 답변서, 준비서면, 방소항변

(1) 답변서 - 제256조 1항

(2) 준비서면 - 제280조 1항

(3) 방소항변

Ⅲ. 제한의 예외

1. 변론주의

2. 직탐, 직조 적용배제 - 실체진실발견요청이 선행

Ⅳ. 결론

1. 소송촉진의무

수시제출주의시도 실기한 공방의 각하는 당사자의 소송촉진의무위반에 대한 제재라고 하였다. 향후 소송촉진의무 강조

집중심리주의

Ⅰ. 서설

1. 병행심리주의의 의의와 문제점

(1) 意義 - 동일기일에 여러사건의 변론 / 가량비

병행심리주의라 함은 동일기일에 여러 사건의 변론기일을 잡아 여러 사건을 동시에 병행하여 심리하는 방식을 말한다. 이는 가량비 뿌리는 식의 변론방식이다.

(2) 장점과 단점

1) ꒑ 한정된 시간에 많은 사건을 처리, ꒒ 최대한 진행상황에 따라 유연하게 대처할 수 있었다.

2) ꒑ 수시제출주의와 결합하면서 소송의 지연, ꒒ 구술주의의 형해화, ꒓ 직접주의에 반함, ꒔ 비효율적 증인신문, ꒕ 화해, 조정등에 의한 분쟁해결이 저조하였다.

2. 집중심리주의의 도입

(1) 의의

집중심리주의는 소송의 초기단계에서 사건을 분류하여 각 사건의 쟁점과 증거를 정리하여 효율적이고 집중적인 증거조사를 하는 심리방식을 말한다.(호우식의 변론)

(2) 선진국의 입법방향

꒑ 집중심리방식, ꒒ 적시제출주의, ꒓ 구술변론주의의 실질화

(3) 과거에는 선언적 의미이였으나 실천적의미

Ⅲ. 신법에 의한 집중심리방식

1. 신법에 의한 집중심리방식의 개요

(1) 소장제출단계

1) 송달

2) 재판장의 소장심사

(2) 답변서제출단계

1) 1단계 사건분류

2) 조기 제1회기일방식

(3) 서면에 의한 변론준비절차

1) 준비서면 공방

2) 기일전 증거조사

(4) 재판장의 기록검토 및 사건분류단계 : 2단계 사건분류

(5) 쟁점정리기일단계

1) 구술주의의 정신실현

2) 방식 : ꒑ 변론준비기일, ꒒ 변론기일

(6) 집중증거조사기일단단계

(7) 조정 및 화해의 시도

2. 신법에 의한 심리방식의 기본방향

(1) 차별화된 사건관리

꒑ 다툼이 있는 사건과 다툼이 없는 사건, ꒒ 간단한 사건과 복잡한 사건, ꒓ 신속처리가능한 사건과 신중한 사건

(2) 서면절차와 구술절차의 명확한 구분

(3) 서면공방의 선행

(4) 재판기일의 최소화

(5) 주장․입증의 적시제출

(6) 본인의 소송절차참여확대

(7) 증거조사의 효율화

(8) 화해․조정에 의한 분쟁해결의 확대

(9) 기타 : ꒑ 판결서, ꒒ 넓은 의미의 재판부의 협동작업, ꒓ 정보통신기술적극활용

3. 당사자의 조사의무

Ⅳ. 주요 외국의 민사소송의 심리방식

1. 독일

2. 미국

3. 일본

Ⅴ. 결론

변론의 준비절차

Ⅰ. 서설

1. 의의 (279)

변론준비절차라 함은 변론기일에 앞서 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷하게 하는 절차를 말한다.

2. 중요성

신법은 피고의 답변서 제출 ⇒ 변론준비절차 ⇒ 변론기일의 기본구도이므로 변론준비절차는 구법과 달리 심판과정에서 매우 중요한 절차이다.

3. 성격

(1) 변론의 집중을 위한 절차

(2) 변론에 상정되어야 심리와 판단의 자료

(3) 회부가 원칙적인 절차

4. 중전제도의 운영과 개정법의 태도

(1) 종전제도 - 임의적 / 사문화

(2) 개정법의 태도 - 규칙 제70조 1항 / 2항

Ⅱ. 목적

1. 고유한 의미의 쟁점정리

변론준비절차에서는 소장, 답변서, 준비서면을 토대로 법원의 석명과 당사자의 질의를 통하여 ꒑ 쌍방 주장의 일치점과 상이점을 골라내고, ꒒ 불필요한 주장은 철회, 흠결된 주장은 보완하며, ꒓ 증거를 정리하여 주장과 증거를 명확히 하고, ꒔ 증거조사에 의하여 증명할 사실을 확정한다.

2. 증거결정과 증거조사

(1) 변론준비절차에서는 필요한 경우 증거결정은 물론 증인신문과 당사자신문을 제외한 증거조사도 할 수 있다.

(2) 이를 토대로 변론절차에서는 집중적인 증인신문과 당사자신문만으로 변론을 1회에 종결할 수 있도록 하기 위함이다.

3. 사건처리방법 또는 기일진행에 관한 협의

(1) 변론준비절차의 중요한 목적중의 하나로 법에 명시되어 있지는 않지만 사건처리방법과 기일진행에 대한 협의를 빼놓을 수 없다.

(2) ꒑ 소송초기에 사건을 분류하기 위해 당사자의 의견을 묻고, ꒒ 일정한 사항에 대하여는 소송상 계약으로 소송법상의 효력을 인정할 수 있고, ꒓ 합의위반의 경우 실권효 부과의 유력한 근거가 된다.

(3) 협의권고 (규칙 제70조 2항)

4. 화해 및 조정의 권고

쟁점이 정리되면 승패에 예측이 간으하다. 따라서 ꒑ 법원의 화해권고, 조정권유, ꒒ 화해권고결정, ꒓ 조정절차에 회부할 수 있다.

Ⅲ. 개시 (279)

1. 재판장의 직권 - 舊法은 법원의 결정 ⇒ 新法 재판장의 직권

2. 필수적절차

(1) 原則

1) 필요적 절차 - 舊法과 달리

2) 모든 사건 - 합의사건에 한하지 않고

(2) 例外

1) ꒑ 피고답변서 불제출, ꒒ 피고 모두 자백 취지 답변서 제출 ⇒ 무변론, ꒓ 소액사건 제7조 1항, ꒔ 공시송달, ꒕ 보정불능, ꒖ 사안이 단순 ⇒ 쟁점정리 不必要

2) 변론기일을 정하여 변론통지

3. 시기

(1) 답변서제출후 바로 (제285조 1항)

(2) 변론절차중 쟁점정리 필요 (제279조 2항)

Ⅳ. 진행 (280)

1. 법관의 권한 (주체)

(1) 舊法 수명법관 ⇒ 新法 재판장

(2) 다만 제280조 3항, 4항

(3) 수명법관을 지정한 후에도 재판장은 여전히 변론준비절차를 진행할 권리를 갖는다.

2. 준비절차내에서의 권한

(1) 증거신청

1) 舊法 - 증거채택결정권, 조사권 無

2) 新法 - 증거채택 可 / 증인신문, 당사자신문 제외 증거조사 可

(2) 증거결정과 증거조사

1) 제281조 1항, 2항, 3항, 4항

2) 취지 : 변론을 효율적이고 집중하기 위한 전제로 당사자의 주장과 증거를 정리하는 변론준비절차의 목적실현의 범위내에서 증거조사를 한다는 뜻이다

3) 변론준비절차의 종료가 증거조사의 종료는 아니다. 뒤에 변론절차에서 조사할 수 있다.

(3) 화해권고 및 화해권고결정 - 可 / 제145조, 제225조 / 제220조

(4) 판결

1) 중간, 종국 막론 不可

2) 이송, 참가허부, 소송수계등 소송상재판도 不可

(5) 변론의 제한 분리병합도 不可

3. 서면에 의한 변론준비절차 (제280조 1항)

(1) 의의 - 新法 ꒑ 서면방식, ꒒ 기일방식

(2) 진행 : 답변서, 반박준비서면, 재반박준비서면을 거치면서 증거신청이 이루어지게 하고 쟁점정리기일 이전까지 증인을 신청하게 하여야 한다.

(3) 준비서면의 제출과 실권효

1) 다툼있는 부분, 없는 부분 구별제출 ⇒ 석명권 행사 可

2) 제286조 제147조 준용 ⇒ 의견청취 無 ⇒ 실권효 不可

(4) 기간

1) 제282조 2항

2) 다만 제258조 2항

4. 변론준비기일

(1) 의의 - 제282조 1항, 2항 / 본인출석 / 쟁점심리 목적

(2) 법원은 서면공방 단계까지의 진행결과 파악하여 사건을 장악

(3) 절차

1) 진행 : 재판장

2) 비공개, 장소는 자유 / 변론기일은 시차제소환방식적용(규39)

3) 재판공개원칙 - ꒑ 주장과 증거의 정리, ꒒ 변론기일에 결과의 진술, ꒓ 변론상정만이 심판의 대상, ꒔ 법관의 심증형성에 직접관계되는 증거조사절차는 공개된 법정에서 실시

4) 본인출석 - 제282조 3항 / ꒑ 실체파악, ꒒ 주장, 호소, ꒓ 화해해결 / 동반출석 ⇒ 재판공개의 취지 / 법인의 경우 실무자출석 可

(4) 방식

1) 전형적방식 - 진 . 증 . 공 . 쟁 . 의 . 담 . 화 . 계 . 최

2) ꒑ 증인신문과 당사자신문제외한 모든 증거조사 완료됨이 원칙, ꒒ 주장, 증거구별 석명, 철회권유, ꒓ 재판부개략적 심증형성 화해가능성 높아짐, ꒔ 증인과 심문방법결정, ꒕ 출석확보방안, 증인의 신문방식등을 당사자의 의견들어 변론기일을 지정

(5) 심증개시의 문제

1) 재판장등은 변론준비기일에 당사자와 사건에 관한 의견을 교환하는 과정에서 심증을 개시하여 특정쟁점이나 증거의 취약여부에 대한 의견을 표시할 수 있고 그것이 필요한 때가 있다.

2)설명하는 재판, 잠정적 변화가능성

(6) 조서의 작성

1) 법원사무관 작성 - 결과 + 공방 + 응답진술 + 증거에 관한 진술

2) 변론조서의 규정 준용

(7) 당사자의 불출석

1) 제284조 1항 제3호 原 절차종결 例 진행 可

2) 일방불출석 ⇒ 진술간주, 자백간주 준용

3) 다만 제276조 준용안함 ⇒ 준비서면 예고치 않은 사항 진술 可

4) 쌍방 불출석 ⇒ 쌍방통지 / 계속 불출석 ⇒ 訴의 취하간주 적용

5) 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지는 아니하므로 변론준비기일에서 1회, 변론기일에서 1회 불출석으로 소취하 간주되지 아니한다.

(8) 기일 - 1회 종결원칙 / 예외적인 경우도 기일을 최소화

Ⅴ. 종결 (284)

1. 종결원인 - 제284조

2. 변론준비기일 종결의 효과

(1) 실권효

1) 제285조 1항

2) 제410조 ⇒ 항소심 유지

(2) 예외사항

꒑ 직권조사, ꒒ 제출해도 소송지연 無, ꒓ 중대한 과실 無 ⇒ 소명, ꒔ 소장등 변론준비절차 前에 제출한 사항

(3) 제외 및 부적용

1) 직권탐지절차 ⇒ 실권효 배제

2) 서면에 의한 변론준비절차로 종결 ⇒ 부적용

(4) 운영

1) 석명권행사 ⇒ 불의타방지

2) 소명기회를 부여

(5) 問題點

1) 변론준비절차를 서면방식으로 끝내고 변론준비기일을 열지 아니하는 경우에 실권효의 적용을 제외하는 것이 특색이다.

2) 서면과 변론기일의 차별 ⇒ 실권효 적용

Ⅵ. 종료後 변론의 운영 (287)

1. 변론에 상정

(1) 제287조 2항

(2) 진술 ⇒ 변론의 상정 ⇒ 변론준비조서 토대

(3) 구두변론, 직접주의 ⇒ 실질적 상정

2. 1회 변론기일주의와 계속심리주의 (새로운)

(1) 개념 - 제287조 1항 / 증인신문을 한 기일에 일괄신청

(2) 취지 - 多준비, 少변론

(3) 계속심리주의 - 규칙 제72조 1항, 2항

3. 집중적인 증거조사 (새로운)

(1) 제287조 3항

(2) 즉각적인 증거조사 ⇒ 증인신문, 당사자신문

Ⅶ. 결론

변론준비절차의 실권효로 항소심이 진정한 속심구조를 갖추게 되었다.

진 증 공 쟁 의 압 화 계 최

꒑ 제출된 증거서면의 진술, ꒒ 증거조사, ꒓ 상호공방, ꒔ 법원의 쟁점 제시, 설명, ꒕ 법원의 견해에 대한 당사자의 의견진술, ꒖ 쟁점의 압축, 확인, ꒗ 화해적해결의 시도, ꒘ 증거조사계획의 수립과 기일협의, ꒙ 당사자 본인의 최종의견진술

준비서면의 공방

Ⅰ. 서설

1. 의의

준비서면이라 함은 당사자가 변론에서 하고자 하는 진술사항을 기일전에 예고적으로 기재하여 법원에 재출하는 서면을 말한다.

2. 취지

변론예고에 그치지 않고 변론의 집중방안

3. 판단기준

(1) 명칭과 상관없이 / 소장, 상소장에 임의적기재사항 - 준비서면성격

(2) 답변서 - 준비서면 규정을 준용

(3) 判 - 청구취지 변경 / 준비서면 표제를 달았다 해도

4. 변론의 예고

(1) 제148조 진술간주 제외 / 제출만으로 소송자료 아님

(2) 변론준비기일 또는 변론기일에서 진술 필요

Ⅱ. 종류

꒑ 통상의 준비서면, ꒒ 답변서, ꒓ 요약준비서면

1. 통상의 준비서면

2. 답변서 - 제256조 제1항, 4항 / 제257조

3. 요약준비서면

(1) 변론종결에 앞서 / 쟁점, 증거의 결과를 요약

(2) 新法 제278조 - 종래 규칙을 편입

(3) 요약준비서면에 적지 않은 종전의 공방

1) 철회한 것이라는 견해 有

2) 명문의 근거가 없으므로 요약준비서면 제출을 명할 때 「종전의 준비서면에 갈음하는」준비서면의 제출을 명하고 그 진술시에 당사자의 의사를 확인하여 조서에 “요약준비서면과 상충되거나 기재가 없는 주장은 철회한다”는 취지의 진술을 한 것으로 rlwok는 방법이 옳다.

Ⅲ. 기재사항과 첨부서류

1. 기재사항

(1) 법정기재사항의 기재 - 제274조 제1항

(2) 집중심리방식의 강화 - 제2항 (상대방제출의 증거방법에 대한 의견도 제출)

(3) 기명날인 또는 서명 - 제1항

(4) 작성방법 - 규칙 제4조 1항 간결한 문장

2. 첨부서류

(1) 제275조 제1항, 제2항, 제3항

(2) 제277조

3. 법원의 조치 - 규칙 제5조

Ⅳ. 제출 및 교환

1. 합의부와 단독사건 - 제272조

2. 절차

(1) 법원의 역할 - 제273조

(2) 新모델의 준비서면

1) 구법 - 제출을 命 / 신법 - 재정기간제도

2) 쟁점정리절차

꒑ 피고의 답변서 ⇒ ꒒ 원고반박준비서면 ⇒ ꒓ 피고재반박준비서면

3) 변론준비절차 제출전제 / 제280조 제1항 - 재정기간과 요건, 효과 다름

3. 제출기간

(1) 구법 - 미리 제출기간 명

(2) 신법 - 재정기간제도로 대체

4. 요약준비서면의 제출

Ⅴ. 제출, 불제출의 효과

1. 불제출의 효과

(1) 무변론패소판결의 위험

新法 제257조 제1항 / 변론없이

(2) 예고없는 사실의 금지 (제276조)

1) 준비서면에 적지 아니한 사실은 상대방이 출석하지 아니한 때에는 변론에서 주장하지 못한다.

2) 취지 - 반론의 기회 / 제150조 자백간주의 불이익

3) 금지되는 사실 주장

(가) 주요, 간접사실 포함 / 증거신청포함 여부

(나) ꒑ 부정설, ꒒ 긍정설, ꒓ 절충설 - 불의타여부

(다) 判 - 단독사건 증인채택, 신문

(라) ꒑ 법률상진술, ꒒ 상대방에 주장사실에 부인, 부지는 可

4) 속행기일의 지정

5) 변론준비기일을 종결한 효과와의 관계

1) 제276조 / 제285조 제1항, 제2항 적용

2) 실권효를 배제하는 예외적 사항은 준비서면으로 제출된 경우만

(3) 변론준비절차의 종결 (제284조 1항 2호, 제280조)

(4) 소송비용의 부담 - 제100조

2. 제출의 효과

(1) 진술간주의 이익 - 제148조 / 判 변론관할은 不可

(2) 자백간주의 이익 - 제150조 제3항

(3) 실권효의 배제 - 제285조 제3항

(4) 피고의 경정에 대한 동의권 - 제260조 제1항

(5) 소취하와 동의권 - 제266조 제2항

Ⅶ. 공방절차

1. 공방의 개시 - 피고 답변서 원고에게 송달하면서

2. 제출기한 - 제280조 제1항 / 實務 송달받은 날로부터 3주

3. 공방의 횟수, 기간등 - 통상 2회정도 / 제282조 제2항

Ⅷ. 결론

1. 변론의 집중방안

당사자의 소송행위

Ⅰ. 서설

(1) ꒑ 변론준비절차가 서면방식으로 끝난 사건과 예외적으로 변론준비절차를 거치지 아니한 사건에서는 제출된 소장, 준비서면을 진술하는 방식으로, ꒒ 변론준비까지 연 사건에서는 변론에서 그 결과를 진술하는 방식으로 진행한다.

(2) 변론에서 당사자의 소송행위를 보면 당사자 먼저 본안의 신청과 그 다음 이를 뒷받침하기 위해 내는 공격방어방법이 그 주된 것이다.

Ⅱ. 본안의 신청

1. 의의

(1) 변론은 먼저 원고가 소장에 기재된 청구취지에 따라 특정한 내용의 판결을 구하는 뜻의 진술을 함으로써 시작된다. 이에 의하여 변론의 主題가 시작된다.

(2) 이는 본안재판의 대상과 내용에 관계되는 신청이기 때문에 본안의 신청이라고 한다.

2. 피고의 원고의 본안신청에 대응한 신청

피고는 본안신청에 대응하여 소각하, 청구기각의 판결을 구하는 신청, 즉 반대신청을 하지만 이는 본안신청이 아니라 소송상의 신청이다.

3. 신청이란

(1) 의의

일반적으로 신청이란 당사자가 법원에 대하여 재판, 증거조사, 송달등의 일정한 소송행위를 요구하는 것을 말한다.

(2) 신청의 종류

1) ꒑ 본안의 신청, ꒒ 소송상의 신청, ꒓ 증거신청

2) ꒑ 당사자의 신청권이 인정되는 사항에 관한 신청, ꒒ 법원의 직권조사사항으로서 법원의 직권발동을 촉구하는 의미의 신청

(3) 신청의 방식 : 특별한 사정이 없는한 서면이나 말로 할 수 있다. (제161조)

(4) 확정적이어야 한다. 조건이나 기한을 붙일 수 없다.

(5) 임의로 철회할 수 있으나 ꒑ 소의 취하, ꒒ 증거조사개후의 증거신청의 철회와 같이 상대방의 동의가 필요한 경우가 있다.

Ⅲ. 공격방어방법

1. 개설

(1) 의의

공격방어방법이란, 당사자의 변론주의 때문에 신청을 뒷받침하기 위해 소송자료를 뒷받침해야 하는 하는데 이를 공격방어방법이라 한다.

(2) 적시제출주의

(3) 소송물의 존부판단의 자료

2. 주장

(1) 법률상의 주장

1) 넓은 의미의 법률상의 주장

넓은 의미의 법률상의 진술이라 할 때에는 법규의 존부․내용 또는 그 해석적용에 관한 의견의 진술을 포함한다.

2) 좁은 의미의 법률상의 주장

좁은 의미의 법률상의 주장이라 함은 구체적인 권리관계의 존부에 관한 자기의 판단의 보고를 뜻한다.

3) 법률상의 주장에 대하여 상대방이 다투는 경우에는 그 법률상의 주장을 뒷받침할 사실을 주장하지 않으면 안된다.

4) 권리자백은 구속력이 없다. 다만 소송물에 권리자백은 청구의 포기, 인낙이 되며 예외적으로 구속력이 있다.

4) 법률상주장에 관한 신․구이론간의 차이 : 우리 판례의 입장에서는 원고는 소송물의 특정을 위한 실체법상 진술을 생략할 수 없다.

(2) 사실상의 주장

1) 개설

(가) 사실상의 주장이라 함은 구체적 사실의 존부에 대한 당사자의 지식이나 인식의 진술을 말한다. 내심의 사실을 포함한다.

(나) 종류 : 당사자주장의 사실은 ꒑ 주요사실, ꒒ 간접사실, ꒓ 보조사실로 구별된다.

(다) 사실심변종시까지 임의로 철회․수정 可 / 다만 자기에게 불리한 진술을 상대방이 원용한 때에는 재판상 자백의 취소요건을 갖추어야 한다.

(라) 단순하게, 조건․기한 不可

가) 절차산정

나) 예비적주장은 可 : 예비적주장이 수개인 경우 법원은 어느 것을 선택하여 승소시켜도 무방하다. 다만 ꒑ 상계주장, ꒒ 지상물매수청구권의 행사의 항변은 예비적항변으로 취급할 것이다.

2) 상대방의 답변태도 (인부)

(가) 부인

상대방이 증명책임을 지는 주장사실을 아니라고 부정하는 진술이다.

(나) 부지

가) 상대방의 주장사실을 알지 못한다는 진술로서, 不知는 다툰 것으로, 즉 否認으로 추정한다. (제150조 2항)

나) 자기가 관여한 것으로 주장된 행위나 서증에 대하여는 부기지는 허용되지 않고 부인만이 가능하다.

(다) 자백

자기에게 불리한 상대방의 주장사실을 시인하는 진술로, 자백한 사실은 증거를 필요로 하지 아니하며 재판의 기초로 하지 않으면 안된다. (제288조)

(라) 침묵

가) 상대방의 주장사실을 명백히 다투지 아니함을 말하며, 변론전체의 취지로 보아 다툰 것으로 인정될 경우를 제외하고는 자백한 것으로 간주된다. (제150조 1항)

나) 피고가 원고의 주장사실을 자백하거나 침묵한다고 하여 반드시 방어를 포기하는 것은 아니다. 이 경우도 ꒑ 주장자체로 부장, ꒒ 항변을 하는 경우가 있다.

3. 증거신청 (입증)

상대방이 부인이나 부지로 답변한 사실에 대해 법관으로 하여금 사실상의 주장이 진실이라는 확신을 얻게 하기 위한 행위이다.

Ⅳ. 항변

1. 의의

(1) 피고가 원고의 청구를 배척하기 위하여 소송상 또는 실체상의 이유를 들어 적극적인 방어를 하는 것을 널리 항변이라 한다.

(2) 실체법상 항변권은 이행거절권을 말하나 소송법상 항변권은 피고가 원용하는 방어방법인 사실상의 진술이다.

2. 소송상의 항변 (실체법상 효과에 관계없는 항변)

(1) 본안전 항변 (방소항변)

1) 원고가 제기한 소에 소송요건의 흠이 있어 訴가 부적법하다는 주장이다.

2) 소송요건은 대부분 법원의 직권조사사항이기 때문에 엄밀한 의미의 항변이라고 하기 곤란하며 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. ꒑ 무권대리의 항변, ꒒ 소송계속의 항변, ꒓ 기판력의 항변등이다.

3) 그러나 ꒑ 임의관할위반, ꒒ 소송비용담보제공, ꒓ 부제특약, ꒔ 중재계약의 항변은 피고의 주장을 기다려 고려하기 때문에 진정한 의미의 항변이다.

(2) 증거항변

1) 상대방의 증거신청에 대하여 부적법․불필요, 증거능력의 흠따위를 이유로 하여 각하를 구하거나 혹은 증거력이 없다하여 증거조사결과를 채용하지 말아달라는 진술이다.

2) ꒑ 증거신청의 채택은 법원의 직권사항이고, ꒒ 증거력의 有無는 법관의 자유심증에 의하므로 이도 엄밀한 의미의 항변이라 할 수 없다.

3. 본안의 항변 (실체법상 효과에 관계있는 항변)

(1) 의의

1) 본안의 항변사항이라 함은 원고의 청구를 배척하기 위하여 원고 주장사실이 진실임을 전제로 하여 이와 양립가능한 별개의 사항에 대해 피고가 하는 사실상의 진술을 말한다.

2) 원고주장의 권리근거규정과 반대되는 규정의 요건사실의 주장이다.

(2) 부인과의 구별

1) 원고의 청구를 배척하기 위한 피고의 사실상의 진술인 점에서 항변과 부인은 차이가 없다.

2) 구별

(가) 항변 - 원고의 주장사실이 진실함을 전제로 이와 별개사실을 주장 (그렇다 하지만)

(나) 부인 - 원고의 주장사실이 진실이 아니라는 주장 (아니다)

3) 부인의 종류

(가) ꒑ 직접부인, ꒒ 간접부인(이유부부인)이 있다. 단순부인은 원칙적으로 허용되지 않고 이유부부인이여야 한다.

(나) ꒑ 신민사규칙 제116조, ꒒ 동 제65조

4) 간접부인과의 구별

꒑ 간접부인은 양립되지 않는 별개의 사실을 진술, ꒒ 항변은 원고의 주장사실이 진실임을 전제로 이와 논리적으로 양립할 수 있는 사실을 진술

5) 부인과 항변의 구별실익

꒑ 항변은 증명책임이 피고에게, ꒒ 판결이유의 설시시 항변은 배척판단이 필요(판단누락), ꒓ 항변제출의 경우 원고는 청구원인사실을 구체적으로 밝혀야 부담이 없다.

(3) 항변의 종류

꒑ 형태로는 제한부자백과 가정항변, ꒒ 반대규정의 성질로는 권리장애, 멸각, 저지사실이 있다.

1) 권리장애사실

(가) 권리근거규정에 기한 권리의 발생을 애당초부터 방해하는 권리장애규정의 요건사실을 주장하는 경우이다.

(나) ꒑ 의사능력의 흠결, ꒒ 강행법규의 위반, ꒓ 통정허위표시, ꒔ 공서양속의 위반, ꒕ 불공정한 법률행위, ꒖ 원시적불능, ꒗ 불법원인급여등 무효사유

(다) ꒑ 권리근거규정은 원칙규정, ꒒ 권리장애규정은 예외규정, 제외규정인 경우가 많다.

2) 권리멸각사실

(가) 권리근거규정에 기하여 일단 발생한 권리를 소멸시키는 권리멸각규정의 요건사실을 주장하는 경우이다.

(나) ꒑ 변제, ꒒ 대물변제, ꒓ 공탁, ꒔ 경개, ꒕ 면제, ꒖ 혼동, ꒗ 소멸시효의 완성, ꒘ 해제조건의 성취, ꒙ 후발적이행불능이다.

(다) 위외에 ꒑ 제3자에게 권리양도, ꒒ 취득시효의 완성, ꒓ 해제, 해지, 취소권, 상계권등 사법상 형성권의 행사에 의한 권리배제규정의 요건사실

3) 권리저지사실

(가) 권리근거규정에 기하여 이미 발생한 권리의 행사를 저지시키는 권리저지규정의 요건사실을 주장하는 경우이다.

(나) ꒑ 유치권, ꒒ 보증인의 최고검색권, ꒓ 동시이행항변권의 행사, ꒔ 정지조건의 미성취이다. 다만 유치권과 동시이행의 항변권은 청구기각이 아니라 동시이행판결의 주문을 내어야 한다.

4) 재항변

(가) 피고의 항변에 대하여 ꒑ 항변이 법률상 이유가 없다거나 부인하는 경우, ꒒ 원고가 항변사실에 기한 효과의 발생에 장애가 되거나, ꒓ 일단 발생한 효과를 멸각․저지하는 사실을 주장할 수 있는데 이를 재항변이라 한다.

(나) 결국 반대의 반대규정의 요건사실이다.

(다) 시효완성에 가압류로 시효중단의 항변를 말하고 만약 시효중단항변에 가압류해제를 주장한다면 재재항변에 해당한다.

4. 소송에 있어서 형성권의 행사

(1) 문제의 소재

1) 소송상으로 형성권의 행사와 동시에 항변하는 경우에 형성권의 법적성질이 무엇인지 결국 소의 취하, 각하, 실기각하의 경우 실체법상 형성권의 행사의 효과가 문제된다.

2) 主로 문제가 되는 것은 소송상의 상계항변

(2) 학설

1) 병존설 : 외관상 1개의 행위지만 법률적으로 보아 형성권행사라는 상대방에 대한 사법상의 의사표시(사법행위)와 그러한 의사표시가 있었다는 법원에 대한 사실상의 진실(소송행위) 두가지가 존재하는 것이고, 전자의 면은 실체법에 의하여, 후자의 면은 소송법에 의하여 각 요건․효과가 규율된다는 견해이다.

2) 양성설 : 사법행위와 소송행위 두가지 성질을 모두 갖춘 하나의 행위라고 한다.

4) 소송행위설 : 순수한 소송행위로 요건, 효과는 소송법의 규율을 받는다고 한다.

3) 新병존설 : 기본적으로 병존설에 따르되 상계항변에 포함된 상계의 의사표시는 그 항변이 공격방어방법으로서 각하되지 않고 유효하게 법원의 판단을 받게 될 경우에만 그 사법상 효과를 발생한다는 조건부의사표시로 파악하는 견해이다.

(3) 판례

소의 제기로써 계약해제권을 행사한 후 그 소송을 취하하였다 하여도 해제권은 형성권이므로 그 행사의 효력에는 영향이 없다.

(4) 검토

생각건대 ꒑ 병존설은 상계항변의 경우에 실기한 공격방법인 경우 피고의 반대채권만이 소멸되는 불합리한 결과가 되고, ꒒ 양성설은 상계의 가정적항변을 설명할 수 없다. ꒓ 소송행위설은 상계가 실체적권리성을 간과한다.

실권규정을 활용치 않는 경우에는 병존설도 난점이 없으나 실권규정을 적극 활용할 필요가 있는 적시제출주의하에서는 신병존설이 타당하다.

1. 주장의 형태에 따라 - 형제가

(1) 제한부자백 - 인정하면서

상대방의 주장사실을 인정하면서 양립될 수 있는 새로운 별도의 사실을 주장하는 경우이다.

(2) 가정적항변 - 다투면서

상대방의 주장사실을 일응 다투면서 예비적으로 항변을 제출하는 경우이다.

2. 주장의 모습에 따라 - 모주예

(1) 주위적항변 - 주된

당사자가 주된 공격방어방법으로 제출하는 항변을 말한다.

(2) 예비적항변 - 주위적항변의 인용을 해제조건으로

例를 들어 대여금청구소송에서 주위적으로 변제항변을 예비적으로 소멸시효항변을 하는 경우와 같이 주위적항변의 인용을 해제조건으로 하여 이와 논리적으로 양립할 수 없는 제2의 항변을 제출하는 것을 말한다.

Ⅰ. 서설

1. 의의

해제권, 해지권, 취소권, 상계권등 사법상의 형성권에 기한 항변을 소송상 행사는 하는 것을 말한다.

2. 問題點

형성권을 소송외에서 일단 행사한 뒤 소송상 그 사법상의 효과를 진술하는 경우도 있으나 소송상으로 형성권의 행사와 동시에 행사하는 경우가 문제되고 주로 문제가 되는 것은 소송상 상계의 항변이다.

Ⅱ. 상계항변

1. 問題點

甲이 乙을 상대로 대여금 1,000만원을 청구하였을 때 乙이 甲에 대한 매매대금 1,000만원의 반대채권을 갖고 상계항변을 하였으나 제149조에 의하여 실기한 항변이라고 각하되었을 때 甲의 소구채권 1,000만원은 소멸되지 않지만 乙의 반대채권 1,000만원이 소멸되느냐의 문제이다.

2. 學說 - 新병존설

(1) 병존설은 사법행위와 소송행위 두가지가 존재하므로 乙의 1,000만원의 반대채권은 사법상 상계권의 행사가 유효하게 남아 소멸한다고 한다.

(2) 양성설은 한행위가 사법행위와 소송행위 두가지 요건을 다 갖추므로 사안에서 乙의 채권은 소멸되지 않고 여전히 채권자이다.

(3) 소송행위설은 순수한 소송행위이고 그 요건과 효과는 전적으로 소송법의 규율을 받으므로 상계항변의 각하되어도 乙의 1,000만원의 반대채권은 아무런 영향이 없다고 한다.

(4) 新병존설은 기본적으로 병존설에 따르되 상계항변에 포함된 상계의 의사표시는 그 항변이 공격방어방법으로서 각하되지 않고 유효하게 법원이 판단을 받을 때에만 그 사법상의 효과가 발생한다는 조건부의사표시로 파악하는 견해이다. 신병존설에 따르면 소송행위와 조건부사법행위가 병존하게 된다. 위 사안에서 조건의 미성취로 乙의 1,000만원 반대채권의 소멸의 효과는 발생하지 않는다.

3. 判例

判例는 訴의 제기로서 계약해제권을 행사한 후 그 소송을 취하하였다고 하여도 해제권은 형성권이므로 그 행사의 효력에는 영향이 없다고 한다.

실권효의 적용

Ⅰ. 서설

1. 실권효의 의의

2. 종류

新法은 변론준비기일종결의 효과로서 인정되는 ꒑ 제285조 제1항의 실권효규정과 ꒒ 제149조 공격방어방법의 각하규정 그리고 ꒓ 재정기간 제도의 제147조의 실권효의 제재를 新設함으로써 실권효제도를 강화하였다.

Ⅱ. 실기한 공격방어방법의 각하

1. 적시제출제도의 채택

新法 제146조는 적시제출주의를 택하여 공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다.

2. 적시제출주의와 공격방어방법

新法 제149조 제1항은 당사자가 제146조의 규정을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늣게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 상대방의 신청에 따라 이를 결정으로 각하할 수 있다고 규정한다.

3. 불분명

한편 제2항은 당사자가 제출한 공격 또는 방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다고 규정한다.

Ⅲ. 재정기간제도의 적용 - 단독 20점 가능

1. 서설

(1). 재정기간제도의 의의

제147조 제1항에 따라 재판장은 당사자의 의견을 들어 한쪽 또는 양쪽 당사자에 대하여 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 기간을 정할 수 있고 제2항에 따라 당사자가 제1항의 기간을 넘긴 때에는 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다.

(2). 특징

재정기간제도는 소송촉진을 위하여 개별적으로 소송자료의 최종시점을 기간의 재정이라는 방법으로 구체화하여 그 재정기간을 도과한 것은 예외적인 사정이 없는 한 실권하도록 하는 방법을 취하였다는데에 특색이 있다.

(3). 취지

재정기간제도는 부당한 소송지연을 방지하는 효과를 도모함과 아울러 사전에 실권여부를 당사자에게 명확히 알려줌으로써 절차의 안전성과 예측가능성을 높이는데 있다.

2. 재정기간제도의 적용방법

(1). 당사자의 의견청취

1) 재정기간을 지키지 않은데 대하여 실권효를 적용하려면 기간을 정하기 전 먼저 당사자의 의견을 들어야 한다.

2) 이는 절차진행에 있어서의 당사자의 권리를 보장하는 의미와 함께 재정기간이 부당하게 단기간으로 지정되는 것을 막기 위한 것이다.

(2). 대상

특정한 사항이여야 하고 증거를 신청할 기간을 명확하게 하여야 한다.

(3). 주체

재정기간을 정하는 주체는 재판장이다.

(4). 방식

1) 쟁점정리기일에 재정지간을 정한 경우에는 바로 당사자에게 고지한다.

2) 쟁점정리기일외에서 재정기간을 정할 경우에는 그 성질상 서면으로 고지할 필요가 있는데 특정한 석명사항에 관하여 재정기간을 정하는 방식을 활용한다. 이때에는 고지하는 기한이 민사소송법 제147조 제1항의 규정에 따른 재정기간이며 그 기간을 넘긴 때에는 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다.

(5). 효과 및 기간도과후의 주장등의 처리

법제147조 제2항은 당사자가 제1항의 기간을 넘긴 때에는 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다고 규정하면서 다만 당사자가 정당한 사유로 그 기간이내에 제출 또는 신청하지 못하였다는 것을 소명한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정한다.

Ⅳ. 변론준비기일 종결에 따른 실권효의 적용

1. 변론준비기일의 종결

(1) 변론준비기일은 제284조 제1항 각호사유 즉 사건을 변론준비절차에 부친뒤 6개월이 지난 때, 당사자가 변론준비절차의 규정에 따라 기간이내에 준비서면등을 제출하지 아니하거나 증거의 신청을 하지 아니한 때, 당사자가 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에 해당하면 종결한다. 다만 단서에 따라 변론의 준비를 계속하여야 할 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정한다.

(2) 또한 쟁점정리가 완결되고 집중적인 증거조사만을 필요로 한다고 판단되어 질 때는 물론 변론기일을 종결한다.

2. 기일 종료에 따른 실권효

(1). 의의

1) 제285조 제1항에 따라 변론준비기일에 제출하지 아니한 공격방어방법은 그 제출로 인하여 소송을 현저히 지연시키지 아니하는 때, 중대한 과실없이 변론준비절차에서 제출하지 못하였다는 것을 소명한 때, 법원이 직권으로 조사할 사항일 때에 해당하여야만 변론에서 제출할 수 있다.

2) 만약 위의 사항에 해당하지 않더라도 제3항에 따라 소장 또는 변론준비절차 전에 제출한 준비서면에 적힌 사항은 변론에서 주장할 수 있다.

(2). 항소심

또한 이에 따른 실권효는 제410조에 따라 항소심에서도 그 효력을 가진다.

(3). 서면에 의한 쟁점정리절차후 변론준비절차의 종결

변론준비기일의 종결효과로서 실권효를 인정하는 것이기 때문에 변론준비절차에 부쳤지만 서면에 의한 쟁점정리절차를 거친후 변론준비절차를 종결하고 바로 변론기일을 지정한 경우에는 위 규정에 의한 실권효를 적용할 수 없다.

3. 실권효 제재시 고려사항 및 보완

(1). 실권효의 적용에 대한 다툼

1) 新法에서 신설된 이 규정에 따른 실권효를 적용하는 것에 대해 ꒑ 新法에 따른 절차진행에 협력하지 않는 당사자에 대해 변론준비기일의 원활한 운영을 위해 실권효의 제재에 대해 적극설과 ꒒ 소송의 발전적 성격과 법률지식이 부족한 당사자소송의 경우 가혹한 결과의 발생을 우려한 소극설이 있다.

2) 검토하면 실권효는 예외적인 사유가 없는한 법규정상 당연히 주어지는 효과이므로 적극적으로 고려할 필요가 있다.

(2). 실권효의 보완

1) 석명 및 입증촉구

실권효를 적용하는 경우에는 그 전제로서 변론주의 원칙을 손상하지 않는 범위내에서 필요한 사항에 대하여 보다 적극적인 석명과 입증촉구를 함으로써 당사자가 불의타를 입는 일이 없도록 배려할 필요가 있다.

2) 소명기회의 부여

실권효의 적용될 여지가 있다고 판단되는 경우에도 일단 당사자에게 예외규정에 해당하는 사유를 소명할 기회를 준후 이를 참고하여 실권효의 적용여부를 결정한다.

소송상합의

Ⅰ. 서설

1. 소송행위의 의의

소송행위라 함은 소송주체의 행위로써 소송절차를 형성하고 그 요건과 효과가 소송법에 의하여 규율되는 행위를 말한다.

2. 소송상 합의의 의의

소송상의 합의라 함은 현재 계속중이거나 또는 장래 계속될 특정의 소송에 대해 직접 또는 간접으로 어떠한 영향을 미치는 법적효과의 발생을 목적으로 한 당사자의 합의를 말한다.

3. 문제의 소재

법률상 명문의 규정이 없는 경우의 허용성

Ⅱ. 허용성 (적법성)

1. 명문의 규정이 있는 경우

꒑ 관할의 합의 (29), ꒒ 담보제공방법에 관한 합의(122), ꒓ 담보물변경의 합의(126), ꒔ 기일변경의 합의(165), ꒕ 불항소합의(390), ꒖ 중재합의(중재9)

2. 명문의 규정이 없는 경우

(1) 학설

1) 부적법설 : 편의소송금지

2) 적법설 : 공익에 反하면 무효 그러나 의사결정의 자유는 유효

(2) 검토 - 적법설

꒑ 부제소특약, ꒒ 신청권포기의 합의, ꒓ 불항소의 합의, ꒔ 소취하․상소취하의 합의, ꒕ 불집행계약, ꒖ 증거계약

Ⅲ. 법적성질

1. 명문의 규정이 있는 경우

2. 명문의 규정이 없는 경우

(1) 사법계약설 (간접효과설)

1) 의무이행소구설

2) 항변권발생설 - 의무불이행의 경우에 다른 쪽 당사자에게 항변권이라는 구체수단을 주자

(2) 소송계약설 (직접효과설) - 항변권에는 구제수단을 주자

(3) 판례 (항변권발생설)

1) 강제집행취하계약의 경우에 그 취하이행의 소구는 不許

2) 부제소특약과 소취하계약을 어긴 경우에 권리보호의 이익이 없다.

Ⅳ. 소송상 합의의 법리

1. 명문의 규정이 있는 경우

(1) 인적유효요건

(2) 방식

(3) 조건․기한

(4) 의사표시의 하자 - 민법규정 유추적용 가능

2. 명문의 규정이 없는 경우

(1) 소송행위설

(2) 사법계약설 - 행위능력과 민법상 대리권이 있으면 된다. 그리고 방식의 제한이 없으며, 조건과 기한을 붙일 수 있고, 민법규정이 적용될 것이다.

쟁점정리기일의 당사자본인참여

법원공무원 390페

서필절 ～ 명통진활

Ⅰ. 서설

1. 집중심리주의

2. 신모델에서의 역활

Ⅱ. 필요성

1. 취지 - 구술주의의 실질적 실현

2. 당사자 - 만족감 / 재판신뢰 / 절차보장

3. 기능

(1) 쟁점 명확히 정리

(2) 법원에 불신해소

(3) 본인과 대리인의 정보교환

(4) 대리인 - 상대방진술 ⇒ 분쟁실체 조기파악

Ⅲ. 절차

1. 법원의 명령

(1) 개념 - 제282조

(2) 법적성질 - 출석권 보장 아닌 / 출석의무 부과

(3) 사유

1) 원거리, 상대방 대면 꺼림

(가) 출석명령 不必要

(나) 다만 당사자진술 ⇒ 핵심파악, 쟁점정리 ⇒ 출석명령 必要

2) 사실관계, 명확, 법률해석 쟁점 ⇒ 不必要

3) 화해가능성 ⇒ 필요

(4) 출석의무자 - 회사 ⇒ 실무자

2. 기일통지

(1) 개념 - 명령없어도 당사자 통지 ⇒ 절차보장 바람직

(2) 통지의 장소

1) 당사자 또는 대리인

2) 數人의 원고, 피고 ⇒ 그중 1인

(3) 재제

1) 규정 無

2) 실권효의 적용시 참고 / 변론전체의 취지

3. 당사자 본인의 진술

(1) 개념

꒑ 쟁점기일 前 제출한 소장등의 진술, ꒒ 쟁점에 관한 진술, ꒓ 최후진술과 유사한 의견진술

(2) 의견진술 - 반드시 / 형사재판의 최후진술과 유사

(3) 당사자신문과 구별 - 증거방법 아님

(4) 조서의 기재 - 간략히 요지 기재

4. 진술서의 활용

(1) 개념 - 출석 어려움 / 출석해도 필요한 경우 진술서 제출

(2) 준비서면과 구별 - 참고정도 / 필요한 경우 서증채택

답변서의 제출 및 심사

Ⅰ. 서설 - 소제기에 대한 피고의 대응태도

1. 의의

원고의 소제기에 대하여 피고는 처분권주의, 변론주의의 원칙에 따라 크게 다음 네가지 태도를 취할 수 있다.

2. 불방어

1. 개념 : 처분권주의에 따라 피고는 반드시 방어하여야 하는 것은 아니다.

2. 모습

(1) 처분권주의에 따라 피고는 소장부본의 송달을 받은 뒤 답변서조차 제출하지 아니할 수 있고 이 경우에는 자백간주로 되어 피고는 무변론패소판결의 위험이 있다.

(2) 또한 답변서를 제출하고도 변론기일에 출석하여 법제220조의 청구의 인낙을 할 수도 있다.

(3) 신법에서는 제148조 제1항과 제2항을 두어 기일에 출석하지 않고도 서면에 의한 청구의 인낙을 가능하게 하였다.

3. 방어

1. 개념

원고의 청구르 다투는 피고는 답변서를 제출하여 아래와 같은 태도를 취할 수 있다.

2. 모습

(1) 피고는 소송상의 이유를 들어 본안전항변을 하면서 소각하판결을 구할 수 있다.

(2) 그 다음 피고는 실체상의 이유를 들어 청구기각의 판결을 구할 수 있다. 이때의 모습에는 전부부인과 일부부인, 부지, 그리고 항변의 모습이 있다.

(3) 항변에는 권리장애사실, 권리멸각사실, 권리저지사실의 세가지의 항변이 있다. 권리멸각사실에 해당하는 상계항변에는 제216조 제2항등을 두어 특별하게 취급한다.

(4) 관할위반을 들어 사건을 다른 법원에 이송하여 줄 것을 신청할 수 있다.

4. 공격적 방어 - 반소등

피고는 단순히 방어에만 만족하지 않고 나아가 본소에 편승하여 원고를 상대로 반소 또는 중간확인의 소를 제기할 수 있다.

5. 화해, 조정

피고는 청구의 인낙도 청구의 전부의 배척도 아닌 상호간의 양보로 분쟁을 해결하는 소송상 화해 또는 화해권고결정에 이의신청을 하지 않거나 서면에 의한 화해, 법원의 조정에 응할 수 있다.

Ⅱ. 답변서의 제출

1. 답변서제출의무

2. 답변서의 기재사항과 첨부서류

Ⅲ. 답변서제출단계에서 기록심사와 사건분류

Ⅳ. 답변서미제출사건의 처리

답변서 미제출사건의 처리

Ⅰ. 서설

1. 답변서의 의의 - 제256조 제1항

제256조 제1항은 피고가 원고의 청구를 다투는 경우에는 소장의 부본을 송달받은 날로부터 30일내에 답변서를 제출하여야 한다고 규정한다.

2. 답변서 사무처리

1. 구체적검토 - 규칙 제65조 제1항

답변서에는 규칙 제65조 제1항에 따라 법제256조 제4에서 준용하는 법제274조 제1항의 각호 및 제2항에 규정된 사항외에 청구의 취지에 대한 답변과 청구의 원인에 대한 구체적인 진술을 적어야 한다.

2. 내용의 심사 - 原 재판장 / 例 규칙 제65조 제2항

위의 내용을 심사하는 것은 원칙적으로 재판장의 권한과 책임이나 규칙 제65조 제2항에 따라 재판장은 법원사무관등으로 하여금 방식에 맞는 답변서의 제출을 촉구하게 할 수 있다.

Ⅱ. 무변론판결 대상사건

1. 무변론판결의 대상 - 제257조 제1항

제257조 제1항은 법원은 피고가 제256조 제1항의 답변서를 제출하지 아니한 때에는 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론없이 판결할 수 있다고 규정한다.

2. 무변론판결을 할 수 없는 경우

1. 공시송달로 소장의 부본의 송달 - 제256조 제1항 단서

제256조 제1항 단서는 다만 피고가 공시송달의 방법에 따라 소장의 부본을 송달받은 경우에는 30일내에 답변서 제출의무가 없다.

2. 직권조사 또는 다투는 취지의 답변서 - 제257조 제1항 단서

제257조 제1항 단서는 다만 직권으로 조사할 사항이 있거나 판결이 선고되기 까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 무변론판결을 할 수 없다고 규정한다.

3. 성질상 - 변론주의원칙배제 / 행정소송, 가사소송

성질상 무변론판결이 적합하지 않은 사건은 행정소송, 가사소송등 변론주의의 원칙의 적용이 배제되는 경우이다.

4. 이의신청의 경우

꒑ 소액사건의 이행권고결정에 이의신청과 ꒒ 지급명령에 이의신청을 한 사건의 경우에도 무변론판결이 적합하지 않다.

Ⅲ. 처리

1. 무변론판결을 할 수 없는 사건의 처리

제258조 제1항 단서의 변론준비절차를 따로 거칠 필요가 없는 경우이므로 제2항에 따라 재판장은 바로 변론기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다.

2. 소장에 흠이 있는 경우의 처리

1. 사소한 경우 - 일부기각의 무변론판결

청구취지와 청구원인을 대비한 결과 사소하여 일부기각을 하더라도 원고가 특별히 이의를 제기하지 않을 것으로 예상되면 일부기각의 무변론판결을 할 수 있다.

2. 중대한 경우 - 보정명령

그러나 청구취지와 청구원인이 부합하지 않는 경우나 흠이 중대한 경우에는 보정명령을 발하고 보정서가 제출되면 이를 피고에게 송달하여야 한다.

3. 무변론판결 대상사건의 선고기일 - 반드시

(1) 무변론판결의 경우에도 반드시 선고기일을 열어 법정에서 판결을 선고하여야 한다.

(2) 이 경우 법원은 제257조 제3항에 따라 피고에게 소장의 부본을 송달할 때에 변론없이 판결을 선고할 기일을 함께 통지하거나 제256조 제1항의 기간이 지난 후에 선고기일을 지정하여 통지하는 방식 중 하나를 선택하면 된다.

Ⅳ. 문제가 되는 경우

1. 복수의 피고 중 일부만 답변서를 제출한 경우의 처리 -함께

피고측이 복수이고 그 공동소송의 형태가 통상의 공동소송인 경우 다투지 않은 피고에 대하여도 후속절차의 진행을 일단 유보한 후 다투는 피고와 함께 선고기일을 지정하여 무변론판결로 처리하는 것이 효율적이다.

2. 다툴 가능성이 높은 사건에서 답변서가 제출되지 아니한 경우-原

의료소송등 특정한 유형의 사건에서 답변서를 제출하지 아니한 경우에도  바로 선고기일을 지정하고 그후 피고가 선고기일 이전에 답변서를 제출하면 원칙적으로 사건을 변론준비절차에 회부하여 서면에 의한 쟁점정리절차를 거치도록 하고 답변서를 제출하지 아니한 때에는 무변론판결을 선고하는 방식으로 한다.

3. 답변서제출기한이 지난후 답변서가 제출된 경우

1. 답변서 제출기한이 지난 후 판결이 선고되기까지 답변서가 제출된 경우 : 제257조 제1항 단서에 따라 무변론판결을 할 수 없고 지정된 선고기일을 취소하여야 한다.

2. 피고가 선고기일 이전에 답변서를 제출하지 아니한 채 선고기일에 출석하여 구두로 다투는 경우 : 이론적으로 변론기일이 아닌 선고기일에는 답변을 할 수 없음으로 무변론판결이 가능하지만 피고에게 답변서를 제출하도록 촉구한 후 선고기일을 연기하는 것이 효율적이다.

변론기일에 있어서의 당사자의 결석

(기일의 해태)

Ⅰ. 서설

1. 소송진행확보의 필요성

2. 대책 - 진술의제 / 자백간주 / 의제적취하

Ⅱ. 당사자의 결석 (기일의 해태)

1. 의의

당사자의 결석, 즉 기일의 해태라 함은 당사자가 적법한 기일통지를 받고도 필요적 변론기일에 불출석하거나 출석하여도 변론하지 않는 경우를 말한다.

2. 필요적변론기일

3. 당사자가 적법한 소환을 받고 불출석한 경우일 것

4. 사건의 호명을 받고 변론이 끝날 때까지 당사자가 출정하지 않거나 출석하여 변론에 들어갔으나 변론하지 아니한 경우일 것

(1) 당사자도 대리인도 모두 불출석 / 당사자 출석했으나 ꒑ 진술금지, ꒒ 퇴장명령, ꒓ 임의퇴정의 경우에도 불출석이다.

(2) 당사자출석하여도 변론하지 않으면 기일의 해태이다. ꒑ 피고청구기각만을 구하고 사실상 진술을 하지 않은 경우 ꒒ 단순히 기일변경을 구한 경우 변론이라 할 수 없다.

Ⅲ. 쌍방 당사자의 결석 (268)

1. 서설

(1) 의의 - 268

(2) 제도적취지

(3) 입법례 : ꒑ 독일, ꒒ 일본, ꒓ 구법, ꒔ 개정법률은 양쪽 당사자가 2회 불출석하고도 1月이내에 기일지정신청이 없을 때 또는 기일지정신청에 따라 정한 변론기일에 양쪽이 모두 불출석한 때 비로서 취소간주의 효력이 있다.

2. 취하간주의 요건

(1) 당사자의 변론기일, 변론준비기일의 출석

(2) 당사자 쌍방의 1회 결석

(3) 당사자 쌍방의 2회 결석

(4) 기일지정신청이 없거나 또는 기일지정 후의 쌍방결석

1) 1월의 휴지기간이 종료되면 소취하의 효력이 생긴다.

2) 2회 결석한 기일부터 기산하며 불변기간은 아니나 법원은 이를 단축할 수 없다.

3) 결국 양쪽 당사자가 3회결석한 때에도 취하간주의 효과가 생긴다.

4) 주의할 점 : ꒑ 단속적이어도 무방하고, ꒒ 동일심급의 동종의 기일에 2회, 3회 불출석을 요하며, ꒓ 같은 소가 유지될 것을 요한다.

3. 취하간주의 효과

(1) 제1심에서의 효과

1) 의의

2) 법률상 당연한 효과

3) 본래의 소 계속중 1회 결석한 뒤에 추가적변경, 반소, 중간확인의 소, 당사자참가등 소송중의 소가 제기되고 다시 1회결석후 기일지정신청이 없으면 취하의 효과가 미치는 것은 본래의 소 부분 뿐이다.

(2) 상소심에서의 효과 - 상소의 취하 / 원판결확정

Ⅳ. 일방당사자의 결석

1. 서설

(1) 결석재판주의

(2) 대석판결주의 : 한쪽 당사자가 불출석하였으되 마치 출석하여 진술하였거나 또는 자백한 것처럼 보아 절차를 진행시키는 대석판결주의를 취하였다.

2. 진술간주 (진술의제)

(1) 의의

제148조에 의하면 한쪽 당사자가 변론기일에 불출석이거나 출석무변론인 경우에는 그가 제출한 소장․답변서, 그밖의 준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 간주하고 출석한 상대방에 대하여 변론을 명할 수 있게 하였다. 이를 진술간주라고 한다.

(2) 제도적취지

1) ꒑ 소송지연방지, ꒒ 기일출석의 불편․불경제를 제거

2) 서면주의의 전진 그러나 구술주의의 포기는 아님

(3) 요건

1) 당사자의 결석 (변론기일, 변론준비기일)

(가) 첫기일 뿐만 아니라 속행기일을 포함한다.

(나) 불출석한 원, 피고에게 공평하게 적용되나 원고 불출석의 경우에는 쌍방 불출석을 유도하므로 실무상 피고 불출석이 많다.

2) 진술한 것으로 간주되는 서면 : ꒑ 소장, ꒒ 답변서, ꒓ 준비서면

(4) 효과 - 재량규정

1) 적용하여 변론을 진행하느냐는 법원의 재량이나 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 보아야 한다.

2) 아무런 서면도 제출하지 않은 채 불출석한 경우 당사자에게 기일해태의 불이익이 돌아가지 않는다.

3) 서면내용대로의 구술진술이 된다는 것 이외에 양쪽 당사자가 출석한 경우와 동일한 취급을 한다.

(5) 확대적용의 효과

1) 신법은 당사자의 법원출석의 불편을 덜기 위해 진술간주제도의 적용범위를 확대라는 입법을 하여야 한다.

2) 신법 제148조 2항에서는 과거판례와 달리 불출석한 당사자가 진술한 것으로 보는 서면에 청구의 포기, 인낙의 의사표시가 적혀있고 공증사무소의 인증까지 받은 때에는 청구의 포기, 인낙이 성립하도록 하였다.

3) 이에 나아가 제148조 3항에서는 재판상화해의 성립도 인정한다.

(6) 한계

꒑ 원고가 관할권 있는 법원에 제소한 때에 피고가 본안에 관한 사실만을 기재한 답변서만을 제출한 채 불출석한 경우 그것이 진술간주가 되어도 변론관할이 생기지 않고, ꒒ 준비서면에 증거를 첨부하여 제출하였을 때 그 서면이 진술간주되어도 증거신청의 효과가 생기지 않는다.

3. 자백간주

(1) 의의 (제150조 제1항, 제3항)

(2) 요건

1) 공시송달에 의하지 않고 소환받은 당사자일 것

2) 답변서, 준비서면등을 제출하지 않고 변론기일, 변론준비기일에 불출석하였을 것.

3) 변론의 전취지에 의해 상대방의 주장을 다툰 것으로 인정되지 않을 것

(3) 효과

1) 상대방이 주장사실을 자백한 것으로 간주하여 원․피고 쌍방에게 동일하게 적용

2) 재판상 자백과 같이 법원에 대한 구속력이 생긴다.

3) 재판상 자백과 달리 당사자에 대한 구속력이 생기지 않는다.

(4) 개정법의 태도

과거 피고 불출석의 경우 자백간주에 따른 승소판결이 많았으나 답변서 미제출의 경우 무변론판결로 진행하는 현재는 과거와 같은 실익은 없다.

기간의 부준수와 소송행위의 추후보완

Ⅰ. 서설

1. 기간의 부준수

기간의 부준수라함은 당사자, 그 밖의 소송관계인이 행위기간중에 하여야 할 소정의 소송행위를 하지 않고 그 기간을 넘긴 것을 말한다.

2. 소송행위의 추후보완 (173)

「당사자가 책임을 질 수 없는 사유」로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없어, 하여야 할 행위를 할 수 없었던 경우까지 그와 같은 불이익을 입게 하는 것은 가혹하고 불공평하다. 그리하여 구체적으로서, 기간안에 못한 소송행위를 추후보완하는 제도를 마련한 것이다.

Ⅱ. 추후보완의 대상

1. 추후보완의 대상이 되는 기간

(1) 불변기간

(2) 상고이유서 제출기간

(3) 지급명령의 이의기간

2. 제1심판결정본의 송달이 하자가 있어 당연무효인 경우

判例 - 불변기간인 항소기간이 진행되지 않기 때문에 항소추완의 문제는 생기지 않고 언제든지 항소를 제기할 수 있으므로 책문권의 포기․상속의 대상이 아니며, 항소추완의 대상도 아니다.

Ⅲ. 추후보완사유

1. 불귀책사유

(1) 의의

1) 불변기간이 지난 소송행위의 추후보완이 허용되는 것은 「당사자가 책임질 수 없는 사유」로 말미암아, 즉 귀책사유가 없는 경우이다.

2) 천재지변등 불가항력에만 해당하는 것이 아니라 일반인의 주의와 능력을 다하여도 피할 수 없던 사유를 말한다.

(2) 긍정예

1) 천재지변에 의한 교통․통신의 두절로 우편물의 배달지연

2) 법원의 잘못이 불변기간을 지키지 못한 때에 원인이 된 경우

3) 소송서류전달의 잘못

4) 무권대리인이 소송을 수행하고 판결정본을 송달받은 때

5) 공시송달에 의한 송달

(가) 해당 - 처음부터 공시송달의 방법으로 송달

(나) 불해당

가) 처음에는 송달이 되다가 송달불능으로 공시송달에 이른 경우

나) 당사자가 신고한 주소에 송달이 되지 않아 공시송달에 이른 경우

다) 당사자가 소제기사실등을 알 수 있었던 경우

(3) 부정예

1) 소송대리인이나 그 보조자의 고의․과실

判例 : 不許

(가) 소송대리인은 판결정본을 송달받았는데 당사자에게 통지하지 아니하거나

(나) 변호사사무원이 당사자에게 통지해주지 아니한 과실도 추후보완이 不許

2) 여행, 질병치료를 위한 출타

(가) 허용

피고입원, 처는 간병, 자녀는 외가

(나) 불허

치료위해 병원 그러나 처나 가족에 송달된 이상

3) 기타

(가) 교도소 수감

(나) 집행관 말 믿고

(다) 소송계속중에 이사하면서 주소이전신고 안한 경우

(라) 통상 예견되는 배달기간을 고려하지 않고 항소장을 배달증명으로 발송한 경우

(마) 제186조 1항에 의거 수위에게 전달했는데 당사자에게 전달죄 지 않은 경우

(바) 상소기간경과후에 이루어진 판결경정내용이 경정 이전에 비하여 불리하다는 사정만으로 추완상소가 적법하다고 볼 수 없다.

Ⅳ. 추후보완절차

1. 추후보완기간

(1) 제173조

(2) 장애사유가 없어진 때라 함은

다만 공시송달에 의한 판결의 송달사실을 과실없이 알지 못한 경우에는 당사자나 대리인이 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니면 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때이다.

2. 추후보완신청

(1) 신청방식 : 미처못한 소송행위를 본래의 방식에 따라

(2) 추후보완사유의 존부조사

(3) 법원의 심리

Ⅴ. 추후보완 신청의 효력

1. 판결의 효력

보완신청을 하는 것만으로는 불변기간의 도과에 의한 판결의 형식적확정력이 취소 되지 않는다. 따라서 보완대상에 상소라 하여도 그 불복을 신청한 판결의 집행력, 기판력에 아무런 영향이 없다.

2. 집행정지결정 (제500조)

Ⅵ. 재심사유와 추후보완

1. 피고의 자유

2. 재심사유와 추후보완

증인에 대한 출석요구 및 출석확보

법원공무원 - 476페

Ⅰ. 서설

1. 증인신문의 의의

(1) 증인의 증언으로부터 증거자료를 얻는 증거조사를 증인신문이라 한다.

(2) 증인이란 과거에 경험한 사실을 법원에 보고할 것을 명령받은 사람으로서 당사자 및 법정대리인 이외의 제3자이다.

2. 출석요구의 방식

(1) 개념 (규칙제81조, 제82조, 제83조)

법원 증인채택 ⇒ 사무관 출석요구 후속절차

(2) 증인진술서, 증인신문사항 제출

1) 2주전 송달 - 규칙 제81조 2항

2) 출석요구서 기재 - 법제309조 / 규칙 제81조

(3) 서면에 의한 증언

1) 原 - 출석요구 不必要

2) 例 - 상대방 이의등, 출석, 증언시

3. 問題點

(1) 증인여비 예납

증인신청시 可 / 증거채택후도 可

(2) “여비직불 증인대동” ⇒ 여비포기서 제출요구

(3) 불이행시 ⇒ 재판장에 보고

Ⅱ. 출석확보

1. 취지 - 집중증거조사 ⇒ 출석확보 전제

2. 법의 규정 - 규칙 제82조

3. 증언의무 - 제303조

4. 불출석 신고서 - 규칙 제83조

5. 과태료, 감치 고지

Ⅲ. 증인 불출석

1. 기일의 운영

(1) 사전협의 ⇒ 대체증인

(2) 증거결정 취소, 취하유도

(3) 출석증인만 신문 기일 속행

(4) 전체기일 변경 일괄신문

2. 불출석증인

(1) 소송비용부담과 과태료의 부과

1) 제311조

2) 정당한 사유란 ꒑ 질병, ꒒ 관혼상제, ꒓ 교통기관의 두절, ꒔ 천재지변을 말하고, ꒑ 출석요구서내용 미확인, ꒒ 기일을 잊은 경우는 포함치 않는다.

3) 소송비용부담과 과태료결정은 수소법원이 재량이므로 양자를 함께 부과할 수도 그중 하나만 과할 수도 있다.

4) 실무상 ꒑ 과태료를 부과예고하고, ꒒ 부과후 증인의 증언과 이의에 따라 취소 또는 감액하여 상당한 효과를 보고 있다.

(2) 감치 : 제311조 2항 (신법이 마련한 제도)

(3) 변론종결 - 제287조

3. 구인제도와 연계

(1) 개념 - 제312조 1항 / 구인 적극활용

(2) 절차 - 형소법 제69조 / 형소규칙 제68조, 제69조 준용

증인조사의 방식

Ⅰ. 서설

1. 고지 - 쟁점정리기일 / 증인의무를 고지할 때 / 함께

2. 종류 - ꒑ 증인진술서제출, ꒒ 증인신문사항 제출, ꒓ 서면에 의한 증언

Ⅱ. 증인진술서

1. 의의 - 규칙 제79조 / 서면에 의한 증거의 사전제시제도

2. 취지

(1) 종래 교호신문방식에 다른 증인신문의 상당수가 형식적, 비효율적으로 운영된 점을 개선한 것이다.

(2) 미리 송달 / 법정 - 반대신문중심 ⇒ 효율적, 실질적 증인신문

3. 유형

(1) 적합한 유형 - 지배영역 / 例 가족, 친지, 직원

(2) 부적합한 유형 - ꒑ 적대적 증인, ꒒ 글을 쓸수 없는 경우, ꒓ 내용을 밝히는 것이 공정을 害

4. 작성 및 제출

(1) 제출명령

1) 규칙 제79조 1항

2) 송달기간, 반대신문준비기간 고려

(2) 작성

1) 규칙 제79조 2항

2) 첫머리 - 사건번호등 / 말미 - 진술서약, 법정출석 확약문구

(3) 제출 - 3항 / 당사자가 법원에 증인진술서를 제출한다.

(4) 송달 - 4항

(5) 면제

1) 1항 단서

2) 효율적 증인신문 ⇒ 필요성 ⇒ 증인신문사항 제출

(6) 제출되지 않는 때

1) 참여사무관 - 제출촉구

2) 응하지 않는 때 ⇒ 재판부 - 불허 또는 증거채택취소 可

5. 증인신문의 방법

(1) 증인의 출석

1) 집중증거조사기일 - 진술서 ⇒ 서증채택

2) 법정

(가) 경유, 정황 ⇒ 진술서대체 / 主신문 ⇒ 핵심쟁점사항

(나) 상대방의 반대신문 ⇒ 증인탄핵 중심

(2) 증인의 불출석

1) 진술서 ⇒ 서증채택 不可

2) 다만 - 증인사망등 부득이한 사유 + 상대방이의 無

Ⅲ. 증인신문사항

1. 의의 - 규칙 제80조 1항

2. 유형 - 증인진술서 제출이 부적합 했던 유형

3. 제출명령 - 기간은 반대신문준비

4. 수정명령 - 3항

Ⅳ. 서면에 의한 증언

1. 의의 - 제310조 1항

2. 취지 - 新法 / 이의유무 관계없이 / 절차의 효율성

3. 증인진술서와 구별

(1) 성질 - ꒑ 서면에 의한 증언 ⇒ 증언 ꒒ 증인진술서 ⇒ 서증

(2) 명령의 상대방 ꒑ 서면에 의한 증언 ⇒ 증인 ꒒ 증인진술서 ⇒ 당사자

(3) ꒑ 서면에 의한 증언 : 서면제출과 법정현출, ꒒ 증인진술서 : 증인출석과 증언

4. 활용범위

(1) ꒑ 다툼이 없는, ꒒ 전문적 지식, ꒓ 장기간 사실관계

(2) ꒑ 공시송달, ꒒ 피고 형식적 답변서제출 불출석 ⇒ 可

(3) 반대신문권 보장이 크지 않은 경우

5. 제출방식 - 규칙 제84조

(1) 증인신문사항의 제출

1) 증인을 신청한 당사자 ⇒ 증인신문사항 제출 命

2) 규칙 제84조 1항

(2) 고지사항

(3) 고지방식 - ꒑ 증인신문사항 그대로, ꒒ 신문사항의 요지만을

(4) 작성, 서명날인 - 3항

(5) 검토와 증인출석명령

1) 검토

2) 출석명령 ⇒ 증거결정아님 / 증인에 대한 조사방법만 변경

6. 서면증언의 제출

(1) 증언으로서의 효력

1) 변론기일에 현출 ⇒ 증언으로서의 효력

2) 현출절차 ⇒ 당사자에게 의견진술기회 부여

(2) 증인의 출석, 증언

1) 제310조 2항

2) 출석, 증언 ⇒ 조사방법 변경 - 법원의 직권판단사항

3) 선언의무면제 : 위증죄 불성립

변론조서

안재국 179페 / 법제152부터

Ⅰ. 서설

1. 의의

변론조서라 함은 변론의 경과를 명확하게 기록보존하기 위해 법원사무관등이 작성하는 문서를 말한다.

2. 작성이유

꒑ 법관경질, ꒒ 사건이송, ꒓ 상급법원의 조사, 판단

3. 신법의 조서의 기재의 효율성 추진

(1) 법원사무관의 참여없이 기일 진행

1) 변론기일, 변론준비기일 : 녹음속기 / 화해기일등

2) 선진입법례, 인력의 경제화

3) 재판장의 설명에 따라

(2) 조서기재의 생략

1) 소액심판법 제11조

2) 민사소송규칙 제32조

Ⅱ. 기재사항

1. 형식적 기재사항

(1) 제153조 제1호 내지 제6호

(2) 1호, 2호, 5호 ⇒ 無 ⇒ 조서무효

(3) 법관, 사무관 기명 無, 날인 無 : 무효

(4) 기명 有 날인 無 ⇒ 判 법원사무관 - 有效 / 법관 - 無效

2. 실질적 기재사항

(1) 개념 - 제154조 / 구술주의, 직접주의의 원칙상 변론의 진행의 요지를 기재하면 된다.

(2) 변론의 요지란 변론의 진행의 요지를 말한다.

(3) 기재 無

1) 원칙 - 有效

2) 반드시 - 제154조의 각호

(4) 서면등의 인용, 첨부 - 제156조

Ⅲ. 조서에의 기재

1. 통상의 기재

꒑ 기본적 변론조서, ꒒ 증거조사에 관한 조서, ꒓ 증거목록

2. 조서에 갈음하는 녹음과 속기

(1) 의무화 - 제159조 ⇒ 정확, 위증죄 시비 방지

(2) 조서의 일부 - 2항

(3) 녹음 속기록의 요지를 정리하여 조서를 작성 (3항)

(4) 조서작성뒤에 폐지 可 (4항)

(5) 규칙 제37조 1항

Ⅳ. 관계인의 공개와 열람제한

1. 관계인에 공개

(1) 의의 - 제157조

(2) 신청권 (제162조 1항)

2. 제한

(1) 의의 (제163조 1항)

(2) 신청 (규칙 제38조)

(3) 제163조 2항

(4) 제163조 3항

Ⅴ. 조서의 정정

1. 관계인의 이의 (제164조)

2. 명백한 오류 : 판결의 경정에 準하여

Ⅵ. 조서의 증명력

1. 형식적 증명력

(1) 原則

1) 제158조 본문

2) 취지 ⇒ 분쟁방지 / 절차상 고도의 정확성을 담보하므로 ⇒ 법정증거주의 채택

3) ꒑ 조서에 그 사실의 기재가 있으면 그 사실은 있는 것으로 인정되고, ꒒ 기재가 없으면 그 사실은 없는 것으로 인정되며, ꒓ 또 조서가 없으면 그 사실은 존재하지 아니하는 것으로 된다.

4) 변론의 형식 - ꒑ 변론의 일시, 장소, ꒒ 변론의 공개유무, ꒓ 관여법관, ꒔ 출석, ꒕ 판결의 선고일자 (제153조의 기재사항)

(2) 例外 - 단서

2. 실질적 증명력

(1) 변론의 방식이 아닌 경우 제154조의 실질적 기재사항

법정증거력 無 / 일응의 증거 ⇒ 반증 可

(2) 단 조서 ⇒ 사무관작성 ＋ 재판장 인증 ⇒ 사실상 강한 증명력 有

송달

심우 180페/ 법제174조 이하

Ⅰ. 서설

1. 의의

송달이라 함은 당사자 그 밖의 소송관계인에게 소송상의 서류의 내용을 알 수 없는 기회를 주기 위해 법정의 방식에 좇아하는 통지행위이며, 재판권의 한 가지 작용에 속한다. 송달해서 제대로 알려야 절차권이 보장된다.

2. 구별개념

(1) 무방식의 통지 - 법정의 방식

(2) 공고 - 불특정다수

3. 직권 - 原 / 例 공시송달

4. 목적

꒑ 단순통지 ꒒ 법원요구알림 ꒓ 소송행위효력발생 ꒔ 기간의 진행

5. 위반시 - 절차진행 不可 / 원활한 송달은 소송촉진의 요체

Ⅱ. 송달기관

1. 송달담당자

(1) 사무처리자 - 제175조 1항 법원사무관

(2) 공시송달 - 재판장 또는 법원의 명령 必要

2. 송달실시

(1) 原則 - 집행관, 우편집배원

(2) 例外 - 법원사무관 / 교부, 우편, 공시송달 / 정리에 의한 송달

(3) 촉탁송달 - 수소법원의 재판장이 촉탁

(4) 송달통지서의 작성 : 작성을 게을리 하였다 하여 송달에 영향 無

(5) 경찰공무원의 원조 - 송달에 저항

Ⅲ. 송달서류

1. 原則 - 송달할 서류의 등본

2. 例外 - 소환송달 : 원본 (제167조 1항) / 판결송달 - 정본 (제210조 2항)

Ⅳ. 송달받을 자

1. 原則 - 송달서류의 명의인

2. 例外

(1) 법정대리인 - ꒑ 소송무능력자 ꒒ 법인등 단체 ꒓ 국가 : 소속법원에 대응하는 검찰청의 장

(2) 소송대리인

1) 본인송달도 可 다만 본인송달이 부적법해도 대리인 송달적법하면 有效

2) 數人 ⇒ 1人 / 송달받을 대리인 지정신고 (규49)

(3) 법규상 송달영수권

1) 군사용의 청사, 선박에 속하는 자 - 長에게 (제181조)

2) 교도소, 구치소 - 소장에게 (제182조)

(4) 송달영수인 - 신고시, 임의적 (제184조)

Ⅴ. 송달방법

1. 교부송달

(1) 의의 -

1) 송달받을 者 / 등본교부 (제178조)

2) 判) 원고가 수령후 원고처 피고처 피고의 順으로 송달은 부적법하다.

(2) 송달장소 - 제182조 / 제183조 / 제185조

1) 송달받을 사람의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소가 원칙이다. (제182조 1항 본문) 다만 법정대리인에 대한 송달은 무능력자 본인의 영업소 또는 사무소에서도 할 수 있다.

(가) 判) 영업소, 사무소라 함은 그 자신 경영의 영업소 또는 사무소를 말함

(나) 判) 법인의 경우 법인소재지에 먼저 송달하고 송달불능시 대표자의 주소에

2) 신법은 송달받을 사람의 주소등을 알지 못하거나 그 장소에서 송달받을 수 없는 때에는 송달받은 사람이 고용, 위임관계등으로 취업하고 있는 근무장소에서 송달할 수 있게 하였다. (제183조 2항)

(가) 判) 현실적 근무장소이여야 하므로 지점근무자에 본점은 근무장소라 할 수 없다.

(나) 判) 소장, 지급명령신청서등에 기재한 주소등에 송달을 시도하지 아니한 채 근무장소로 한 송달은 무효이다.

3) 송달받을 자가 송달받기를 거부하지 않을 때에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다.(제183조 3항, 4항) 이를 출회송달이라 한다.

4) 당사자, 법정대리인, 소송대리인이 송달장소를 바꾼 때에는 신고의무가 있으며, 신고하지 아니하면 종전의 장소로 송달 할 수 있다.(제185조)

(3) 보충송달

1) 송달장소에서 송달받을 자를 못 만났을때에 다른 사람에게 대리송달하는 것이다 송달장소여야 하므로 판례는 우체국창구에서 송달받을 자와 동거인에게 송달서류를 교부한 것은 부적법하다고 한다.

2) 근무장소외에서 보충송달 (제186조 1항)

(가) 사무원등에 소송서류를 교부한 때에 송달의 효력이 생기고 송달받을 사람의 손에 들어갔는지 여부는 송달의 효력과 상관이 없다.

(나) 사리를 분별할 지능이라 함은 송달을 이해하고 받을 사람에게 교부를 기대할 수 있을 정도의 능력을 갖추면 된다. 성년자임을 요하지 않고 판례는 ꒑ 초등학교 3학년생, ꒒ 15세 7개월의 가정부를 포함한다.

(다) 동거인이라 함은 판례는 ꒑ 동일세대에 속하여 생계를 같이하는 자를 말한다고 하고, ꒒ 같은 집에 거주해도 세대를 달리하면 동거인이라 할 수 없다고 한다. ꒓ 동거인이 법률상 친족관계일 필요는 없다. ꒔ 이혼한 처라도 동거하면 족하고, ꒕ 부모와 딸인 이웃아파트에 별개의 세대를 구성해도 실제로 생활을 같이하면 동거인이라고 한다.

(라) 빌딩, 건물 경비원, 수위의 경우 판례는 종래 송달수령권을 부정했으나 최근에는 평소에 우편물도 대신 수령하여 왔으면 송달수령권을 인정한다.

3) 근무장소에서 보충송달

(가) 신법 제186조 2항

(나) 일반 보충송달과 다른 점은 이들이 서류의 수령을 거부하지 않는 경우에 한한다.

(4) 유치송달

1) 제186조 3항 : 송달을 받을 사람이 정당한 사유없이 송달받기를 거부하는 때에 하는 송달로서 송달할 장소에 놓아두는 것이다.

2) 신법 : 명문으로 사무원, 피용자, 동거인 포함

3) 근무장소에서 보충송달을 받을 수 있는 사람에게는 유치송달을 할 수 없다.

2. 우편송달

(1) 개념 - 송달장소 등기우편 / 발송시 송달간주 / 발신주의

(2) 방법 : 법원사무관등이 소송서류를 송달장소 또는 종전에 송달받던 장소에 등기우편의 방법으로 발송하면 되는 송달로 그 발송시에 송달된 것으로 본다.(규51, 제189조)

(3) 요건

1) 보충 + 유치 ⇒ 송달 不可能

2) 수소법원 소재지 주소 無 + 송달영수인 신고 無

3) 송달장소 변경의무 불이행

(4) 우편에 의한 송달과 구별

우편송달 - 법원사무관 / 우편에 의한 송달 - 집배원

(5) 화해권고결정, 이행권고결정은 우편송달에 의할 수 없다.

3. 송달함 송달

(1) 의의 : 제188조

(2) 절차 : 규칙 제52조

4. 공시송달

(1) 의의 : 당사자의 행방을 알기 어려워 송달장소의 불명으로 통상의 송달방법에 의해서는 송달을 할 수 없는 때에 하는 송달이다.

(2) 취지 - 소송절차 진행 不可能 방지

(3) 요건

1) 당사자 또는 준하는 보조참가인 限 ⇒ 증인, 감정인 不可

2) 다른 송달방법이 不可能한 때 (공시송달의 보충성)

(가) 보충적, 최후적

(나) 判 - 장기여행 사유 불가

(4) 신청절차

1) 직권 또는 신청 (제194조 1항)

2) 신청에 의한 공시송달

(가) 당사자의 소명 (제194조 2항)

(나) 신청각하시 당사자는 항고 可 (제439조)

3) 직권에 의한 공시송달 : 당사자의 신청을 기대할 수 없거나 소송지연방지

(5) 공시절차

1) 규칙 제54조

2) 신법은 외국에서 하여야 할 송달에 대한 공시송달도 국내에서 하여야 할 공시송달과 같은 방법으로 한다.

(6) 효력

1) 제196조 1항, 2항

(가) 최초 공시송달 - 게시후 2주 경과

(나) 기간을 신정은 可 단축은 不可

2) 요건의 흠 ⇒ 재판장 공시송달 命 ⇒ 치유 ⇒ 유효

(가) 判) 공시송달의 요건에 흠이 있더라도 재판장이 공시송달을 명하여 절차를 취한 경우에는 유효한 송달이다.

(나) 공시송달이 무효임을 전제로 한 재송달 無

(다) 공시송달명령에 불복 不可

3) 구제방안 : ꒑ 추후보완항소 (제173조), ꒒ 재심

4) 공시송달은 받은 당사자에게는 ꒑ 자백간주, ꒒ 답변서제출의무, ꒓ 외국판결의 승인규정이 적용되지 않는다.

5) ꒑ 화해권고결정, ꒒ 이행권고결정, ꒓ 지급명령은 공시송달에 의할 수 없다.

5. 규칙상 특례

(1) 급속 - 변호사 ⇒ 전화, 모사전송 可 (규칙제46조)

(2) 변호사 상호간 ⇒ 상호교부 ⇒ 법원에 증명 (규칙제47조)

Ⅵ. 外國

1. 우리나라 대사, 공사, 영사 - 제191조

2. 사법공조, 협조 없으면 - 공시송달

Ⅶ. 송달의 하자

1. 하자의 사유

꒑ 송달 받을 자 아닌 자가 수령, ꒒ 수령권자 아닌 사람에 송달, ꒓ 송달장소 아닌 곳에서 송달, ꒔ 보충송달, 유치송달없이 제187조 소정의 우편송달은 원칙적으로 무효이다.

2. 하자의 치유

(1) 원칙적으로 무효라도 ꒑ 송달받을 자가 추인, ꒒ 이의권의 포기, 상실로 하자는 치유된다.

(2) 판례는 사망자에 대한 송달을 상속인이 이의없이 현실적으로 송달받은 경우 하자가 치유된다고 한다.

3. 불변기간의 기산점에 관계있는 송달

(1) 이의권 포기 불인정

(2) 判 - 허위주소 송달 ⇒ 무효 ⇒ 항소기간 진행 안됨 ⇒ 상소 可

소송절차의 정지

Ⅰ. 총설

1. 의의

소송절차의 정지라 함은 소송이 계속된 뒤에 아직 절차가 종료되기 전에, 소송절차가 법률상 진행되지 않는 상태를 말한다.

2. 취지

당사자권 침해에 따른 쌍방심리주의

3. 적용범위 : 대석변론을 요하는 절차

(1) 적용 : 판결절차와 판결절차에 준하는 절차

(2) 부적용 : 절차의 신속 ꒑ 강제집행절차, ꒒ 임의경매절차, ꒓ 가압류, 가처분절차, ꒔ 증거보전절차

4. 종류

(1) 중단이라 함은 당사자나 소송행위자에게 소송수행할 수 있는 사유가 발생하였을 경우에 새로운 소송수행자가 나타나 소송에 관여할 수 있을때까지 법률상 당연히 절차의 진행이 정지되는 것을 말한다.

(2) 중지라 함은 법원이나 당사자에게 소송을 진행할 수 없는 장애가 생겨거나 진행에 부적당한 사유가 발생하여 법률상 당연히 혹은 법원의 결정에 의하여 절차가 정지되는 경우를 말한다.

(3) 양자는 ꒑ 새로운 당사자의 교체여부, ꒒ 수계의 유무로 구별된다.

5. 구별개념

절차가 사실상 정지된 ꒑ 기일연기, ꒒ 추후지정, ꒓ 기일불출석과 구별된다.

Ⅱ. 소송절차의 중단

Ⅲ 소송절차의 정지

1. 당연중지 (제245조)

2. 재판중지(제246조)

법원은 직무를 행할 수 있으나 당사자가 법원에 출석하여 소송행위를 할 수 없는 장애사유가 발생한 경우이다.

3. 다른 절차와 관계에서 진행의 부적당

(1) ꒑ 위헌제청, ꒒ 조정등의 경우와 같이 당연중지되는 경우와

(2) 특허심판이 선결관계에 있는 경우와 같이 재량에 의한 중지가 있고 다른 민사, 형사사건의 판결결과가 선결관계에 있는 경우 증지를 명할 수 있고 실무상 기일의 추후지정을 하는 경우가 있다.

Ⅳ 정지의 효력

소송절차의 중단과 수계

Ⅰ. 서설

1. 의의

소송절차의 정지에는 중단과 중지 두가지가 있다. 중단이라 함은 당사자나 소송행위자에게 소송수행할 수 있는 사유가 발생하였을 경우에 새로운 소송수행자가 나타나 소송에 관여할 수 있을때까지 법률상 당연히 절차의 진행이 정지되는 것을 말한다.

2. 제도적취지 : 쌍방심리주의를 관철시키기 위한 제도

3. 구별개념

소송절차의 중지는 새로운 소송수행권자로 교체가 없고 수계없는 점과 차이

Ⅱ. 중단사유

중단은 다음의 법정사유에 의하여 당연히 발생한다.

1. 당사자의 사망 (233)

(1) 중단의 요건

1) 소송계속후 사망

2) 소송물인 권리의무가 상속의 대상일 것

3) 소송대리인이 없을 것

(2) 중단의 범위

꒑ 통상공동소송에서는 소송절차의 중단이 죽은 당사자와 그 상대방에만 생기는데 반하여, ꒒ 필요적공동소송에서는 전면적으로 중단된다.

2. 법인의 합병 (234)

(1) 회사 그 밖의 법인이 합병에 의하여 소멸된 경우에는 소송절차는 중단된다. 법인이 합병 이외의 사유로 해산된 때에는 청산법인으로 존속하기 때문에 중단되지 아니한다.

(2) 중단사유와 아닌 경우

1) 중단사유 : ꒑ 청산절차없이 법인소멸, ꒒ 상법상 회사분할에 의해 새로 설립된 법인에 승계, ꒓ 행정구역의 폐지분합

2) 중단사유가 아닌 경우 : ꒑ 영업양도, ꒒ 명칭변경

(3) 법인아닌 사단 재단에 준용

3. 당사자의 소송능력의 상실, 법정대리인의 사망․대표권의 소멸 (235)

(1) 당사자 자체는 변경되지 않지만 소송수행자가 교체되기 때문에 중단되는 경우이다. 다만 법정대리권이나 대표권의 소멸은 상대방에게 통지해야 중단된다.

(2) 소송능력을 상실한다는 건 ꒑ 한정치산, ꒒ 금치산, ꒓ 가처분에 의한 직무집행정지를 포함한다.

(3) 소송대리인 사망은 당사자가 소송행위를 할 수 있으므로 중단사유가 아니다.

4. 소송신탁에 관한 소송의 당사자인 수탁자의 임무종료 (236)

신탁법에 의한 수탁자의 임무종료를 말하고 명의신탁은 포함하지 않는다.

5. 소송담당자의 자격상질 및 선정당사자 전원의 자격상실 (237)

꒑ 제3자 소송당담중 담당자를 위한 소송당담의 파산관재인, 정리회사의 관리인, 유언집행자를 말하고, ꒒ 병행형은 포함하지 않는다.

6. 파산재단에 간한 소송중의 파산선고 및 파산해지 (239, 240)

Ⅲ. 중단의 예외

1. 소송대리인이 있는 경우

(1) 제238조

(2) 소송대리인은 수계절차를 밟지 않아도 신당사자의 소송대리인이 되며 판결의 효력은 신당사자에게 미친다.

(3) ꒑ 소송대리인이 있어도 상속인은 수계절차를 밟을 수 있다. ꒒ 구당사자로 표시하여 판결이 선고된 때는 소송수계인을 당사자로 경정하면 된다.

(4) 심급대리의 원칙상 그 심급의 판결정본이 당사자에게 송달되면 소송절차는 중단된다.

2. 소송대리인에게 상소에 관한 특별수권

(1) 소송대리인에게 상소에 관한 특별수권이 있으면 판결이 송달되어도 중단되지 않는다.

(2) 이 경우 소송대리인이 패소한 당사자를 위하여 상소를 제기하지 않으면 상소기간의 도과를 판결은 확정된다. (확정설)

Ⅳ. 중단의 해소

소송절차의 중단은 당사자측이 수계신청을 하거나 법원의 속행명령에 의하여 해소된다. 해소되면 소송절차의 진행이 재개된다.

2. 수계신청

수계신청이라 함은 당사자측에서 중단된 절차의 속행을 구하는 신청이다.

(1) 수계신청권자 (241)

1) 상대방도 可

2) 신수계인 각 중단사유마다 법정

당사자사망의 경우 : ꒑ 상속인 전원이 수계할 필요가 없다. ꒒ 상속인이 상속포기기간안에 한 수계신청을 위법하나 상대방이 이의없이 응소하면 하자가 치유된다. ꒓ 가사소송법에서 원고 사망시는 승계신청을 6월내에 하여야 하고 그렇지 않으면 소의 취하로 본다.

(2) 신청하여야 할 법원

1) 문제의 소재

수계신청은 중단 당시 소송이 계속된 법원에 하여야 한다. 그런데 종국판결이 송달된 뒤에 수계신청을 하는 경우에 어느 법원에 수계신청을 하여야 하는지 문제된다.

2) 학설 - ꒑ 원법원설, ꒒ 선택설

3) 판례 - “상급법원에 수계신청을 할 수 있다”고 하여 선택할 수 있다는 취지이다.

(3) 수계절차

1) 제161조

2) 명칭에 구애없이 실질적으로 판단

3) 묵시의 승계도 可

4) 통지 (제242조)

(4) 수계에 대한 재판

1) 제243조 1항 -- 통상항고 可 (제439조)

2) 진정한 수계인이 아닌 참칭수계인임에 불구하고 이를 간과한 채 받아들여 본안판결을 한 때에 ꒑ 진정한 수계인에 대해서는 소송은 중단상태에 있지만, ꒒ 참칭수계인에 대해서는 기판력이 미친다.

3) 수계신청이 이유있으면 별도의 재판을 할 필요없이 그대로 소송을 진행한다.

2. 법원의 속행명령

(1) 제244조

(2) 취지 : 영구미제사건 방지

(3) 속행명령이 송달되면 중단은 해소된다.

(4) 속행명령은 중단 당시에 소송이 계속된 법원이 발한다.

(5) 속행명령은 중간적재판이므로 독립하여 불복할 수 없다.

Ⅴ. 중단의 효력

소송절차의 정지중에는 판결의 선고를 제외하고 소송절차상의 일체의 소송행위를 할 수 없으며, 기간의 진행이 정지된다. (제247조)

1. 당사자의 소송행위

(1) 정지중의 당사자의 행위는 원칙적으로 무효이다. 예외적으로 소송절차외에서 행하는 소송대리인의 선임, 해임, 소송구조신청은 유효하다.

(2) 무효라 해도 상대방이 아무런 이의를 하지 않으면 하자는 치유된다.

(3) 정지제도는 공익적제도가 아닌 당사자보호를 위한 제도이므로 추인하면 유효로 된다.

2. 법원의 소송행위

(1) 정지중에 법원은 기일지정, 기일통지나 재판, 증고조사 그 밖의 행위가 허용되지 않는다. 이에 반한 법원이 재판은 상소로 불복할 수 있으며 그 밖의 법원의 소송행위는 무효이다.

(2) 다만 당사자의 이의권포기, 상실로 하자는 치유된다.

(3) 간과한 판결은 위법하나 당연무효는 아니다. 대리권에 흠이 있는 경우에 準하여 ꒑ 판결확정전이면 상소를, ꒒ 확정후이면 재심에 의한 취소사유가 될 뿐이다.

3. 기간의 진행

소송행위의 철회

심우 250페 / 我 소송행위일반을 참조

서종례 ～ 신주자의

Ⅰ. 서설

1. 소송행위의 의의

(1) 개념 - 소송행위 / 요건, 효과

(2) 학설 - 주요효과설 / 요건효과설

(3) 민법의 규정 - 규정적용 不可 / 특별한 사정 ⇒ 유추적용 可

(4) 주체로의 구별 - ꒑ 법원의 소송행위, ꒑ 당사자의 소송행위

2. 소송행위의 특질

(1) 민법규정 - 특별한 사정이 없는한 不可

(2) 인적요건 - 당사자능력, 소송능력 必要

(3) 방식

1) 제134조 1항 ⇒ 구술원칙

2) 原 단독행위

(4) 조건, 기한

1) 친하지 않다.

2) 기한은 언제나 不可 / 조건 ⇒ 소송내 可

Ⅱ. 종류

1. 취효적 소송행위

(1) 개념 - 법원의 일정한 행위개입 ⇒ 소송법상 효과 발생

(2) 철회 - 법원의 응답 전 철회 可

2. 여효적 소송행위

(1) 개념 - 법원개입없이 / 직접 소송법상 효과 발생

(2) 철회 -

原 철회 不可 / 의사표시 하자 ⇒ 민법 유추 취소여부가 문제됨

Ⅲ. 구체적인 例

1. 申請

(1) 개념 - 原 사유철회 / 例 신청 ⇒ 요구 ⇒ 법원행함 ⇒ 철회제한

(2) 증거철회 - 증거조사개시 ⇒ 증거공통의 원칙 ⇒ 상대방동의 필요

(3) 상대방 절차보장

1) 상대방 일정행위 한뒤 ⇒ 절차보장 ⇒ 철회제한

2) 소의 신청 ⇒ 응소 ⇒ 취하제한

2. 주장

原 변론주의 ⇒ 철회 可 ⇒ 변론전체의 취지로 증거자료 可

3. 재판상의 자백

(1) 개념 - 여효적 소송행위 ⇒ 상대방절차보장 ⇒ 철회 不可

(2) 예외 - 제288조 단서

4. 의사표시의 흠과 구속적 소송행위

(1) 구속적 소송행위 - 상대방에게 / 일정한 법률상 지위 형성

(2) 구속적 소송행위의 흠

1) 問題點 - 민법규정 유추적용 ⇒ 취소가능여부

2) 학설

(가) 고려설 - 절차안정과 무관 ⇒ 유추적용

(나) 불고려설 - 절차의 안정성, 명확성 ⇒ 제451조 1항 5호 유추적용

3) 判例

(가) 취소 不可 / 제451조 1항 5호 유추적용

(나) 요건엄격 - 유죄판결의 확정 / 의사없이 외형만 존재

경험법칙

Ⅰ. 서설

1. 의의

경험법칙이라 함은 우리 경험을 통해 얻어지는 사물에 관한 지식이나 법칙을 말한다.

2. 작용

3. 문제의 소재

꒑ 변론주의의 적용여부, ꒒ 증명

Ⅱ. 법적성질

1. 변론주의 부적용

경험칙은 구체적 사실이 아니라 사실판단의 전제가 되는 지식이므로 변론주의의 적용을 받지 않고 따라서 자백이나 자백간주의 대상이 되지 않으면, 그 존부는 직권조사사항에 속한다.

2. 자유심증주의의 한 내용 (제202조)

법관의 자유심증에 의한 사실의 眞否판단은 일반의 논리법칙과 경험법칙에 따라야 하므로, 이런 의미에서 경험법칙은 법관의 자의를 방치하는 하나의 기준이 되며 자유심증주의의 한 내용을 이룬다.

Ⅲ. 증명요부

1. 일반상식에 속하는 경험법칙

2. 전문적 학식․경험에 속하는 경험칙

(1) 증명불요설

(2) 증명필요설

Ⅳ. 위반과 상고이유

1. 학설의 내용

(1) 상고이유긍정설 (법률문제설)

(2) 상고이유부정설 (사실문제설)

(3) 한정적부정설 - 경험법칙의 적용에 현저한 오류가 있을 때에만, 상고이유가 되고 심리불속행사유를 면할 수 있다.

2. 판례의 태도 (상고이유긍정설)

처가 남편으로부터 그 재산의 처분권을 위임받았다면 이를 未성년자의 아들에게 소유권이전등기를 경료한 후 제3자에게 처분한 것은 이례에 속하는 것으로서 그렇게 하여야 특단의 사정에 대한 심리를 다하지 아니하고 증거없이 경험칙에 위배하여 처분권위임사실을 그릇 인정하여 상고이유를 긍정한 사례

3. 검토

Ⅴ. 결론

재판상자백

Ⅰ. 서설

1. 불요증사실

(1) 변론주의하에서도 변론에 나타나지 않는 사실은 물론, 변론에 나타난 소송자료인 사실이라 하여도 증명을 요하지 않는 경우가 있다.

(2) 불요증사실은 ꒑ 당사자간에 다툼이 없는 사실, ꒒ 현저한 사실, ꒓ 법률상의 추정받는 사실등 세가지이다.

2. 재판상자백의 의의

재판상 자백이란 변론 또는 변론준비기일에서 한 상대방의 주장과 일치하고 자기에게 불리한 진술을 말한다.

3. 법적성질

(1) ꒑ 의사표시설, ꒒ 사실보고설 (사실․인식의 보고)

(2) 자백의 법률효과는 당사자의 의욕에 불과하고 발생하므로 사실의 보고에 해당할 것이나 견해의 대립에 실천적의미는 없다.

4. 적용범위 - 변론주의

5. 자백계약 - 可 / 마찬가지의 효력

Ⅱ. 요건

1. 자백의 대상

(1) 구체적인 사실에 대한 자백일 것

1) 사실상의 진실에 한하고, 법률상의 진술은 안됨

2) 구체적인 사실 / 법규, 경험법칙

3) 3단논법 소전제인 구체적사실을 자백해야 한다.

4) 권리자백의 문제

(가) 의의 - 소송물 / 청구의 포기, 인낙 / 제220조

(나) 문제점 - 아래와 같은

(다) 법규등의 존부, 해석 - 법원의 전권사항

(라) 사실에 대한 평가적 판단

가) 例 : ꒑ 과실, ꒒ 정당한 이유, ꒓ 선량한 풍속위반, ꒔ 의사표시의 해석, ꒕ 법적성질, ꒖ 증거의 가치평가

나) 判 : 법원구속안됨 / ꒑ 유언, ꒒ 혼인

(마) 법률적 사실의 진술 - 判 매매, 소비대차의 경우 상식, 이해, 구속력 有

(라) 선결적 법률관계

가) 학설 : ꒑ 절충설, ꒒ 긍정설

나) 判) 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 재판상의 자백으로 볼 수 있다. ꒑ 그자체로 자백으로서 구속력은 없으나, ꒒ 내용을 이루는 사실에 대해서는 자백이 성립한다.

(2) 주요사실에 대한 자백

자백의 대상이 되는 사실은 ꒑ 주요사실에 한하며, ꒒ 간접사실과 보조사실에 대해서는 자백이 성립하지 아니한다.

1) 간접사실에 대한 자백

(가) 자유심증주의 - 간접사실

(나) 임의철회 可 / 변론전체의 취지

2) 보조사실에 대한 자백

(가) 자백不可 / 다만 문서성립의 진정

(나) 判 서증 진정성립 보조사실 / 주요사실 취급 / 철회不可

(3) 현저한 사실에 反하는 자백 - 불요증사실

2. 자백의 내용 (자기에게 불리한 사실상의 진술)

(1) 의의와 문제점 - 불리한 진술

(2) 불리한 진술의 구체적인 내용

1) ꒑ 패소가능성설, ꒒ 증명책임설

2) 생각건대 ꒑ 패소가능성은 범위가 넓다, ꒒ 본인소송의 경우 발생가능성이 높으므로 여기서 사실이라 함은 상대방이 증명책임을 지는 사실을 말하고 자신의 자백에 의해 상대방이 증명책임을 면제받는 경우를 불리한 진술이라 함이 타당하다

3. 자백의 모습 (상대방의 주장사실과 일치되는 사실상의 진술)

(1) 의의와 문제점 - 상대방과 일치

(2) 선행자백

1) 시간적 先後 문제안됨

2) 당사자 : 원용하면 자백의 구속력 有 / 원용하기 前 철회 可

3) 법원 : 원용 前에도 구속력 有

(3) 일부자백

1) 가분성인정 / 일치하는 부분에서 자백인정

2) ꒑ 이유부 부인 - 결론적으로 반대, ꒒ 제한부 자백 - 별개사실 부가방어

3) 일치하지 않는 부분 - ꒑ 이유부부인 - 부인, ꒒ 제한부자백 - 항변 / 증명책임의 문제

4. 자백의 형식

(1) 변론이나 변론준비절차내에서의 소송행위

1) 개념 - 해당사건의 진술 / 判 다른 사건의 자백은 증거원인일 뿐

2) 다른 공동소송당사자 - 독립 / 증거원인 / 변론전체의 취지

(2) 소송행위 - ꒑ 불출석 可, ꒒ 조건 不可, ꒓ 증거자료와 구별

1) 법원에 대한 소송행위 - 상대방 결석 可

2) 소송행위 - 당사자 본인심문은 소송자료

3) 결석한 피고의 답변서의 진술간주 - 제148조

Ⅲ. 효력

1. 의의- 제288조 / 증거조사를 하지 않고 / 당연히 재판의 기초

2. 내용

자백이 성립하면 그 내용은 증명을 요하지 않는다. (제282조 본문) ꒑ 상대방은 자백한 사실에 대하여 증명책임이 면제되며, ꒒ 법원은 자백한 사실을 판결의 기초로 하지 않으면 안되는 구속을 받고, ꒓ 당사자는 자백의 자유로운 철회가 인정되지 아니하는 구속을 받는다.(제282조 단서) ꒔ 자백의 구속력은 상급심에도 미친다.

3. 범위

(1) 자백의 구속력은 변론주의에 의하여 심리되는 소송절차에 한한다.

(2) 직권탐지절차 - 가사소송등 / 하나의 증거원인

(3) 행정소송

1) 判) 직권조사 제외 / 자백의 구속력 有

2) 李) 행정소송이 ꒑ 직권탐지주의, ꒒ 대세효, ꒓ 공익관계소송이므로 자백의 구속력 부정

(4) 회사관계소송 : 李 대세효 제67조 1항 유추 자백과 같은 불리한 행위는 하지 못한다.

4. 심급

(1) 개념 - 제409조 제1항 / 상급심 유지

(2) 교환적 변경 - 判 대상이 없어 효력소멸

5. 구속력

(1) 개념 - 법원 / 당사자

(2) 법원에 대한 구속력

1) 변론주의의 발현으로 법원의 사실인정권의 배제

2) ꒑ 현저한 사실, ꒒ 경험법칙에 反하는 자백은 구속력 불인정

(3) 당사자에 대한 구속력 (철회의 제한)

1) 원칙 - 철회 不可 / ꒑ 반금언, ꒒ 상대방신뢰보호, ꒓ 절차안정

2) 자백간주와 구별

3) 철회의 시기 - 제149조 각하 / 상고심 不可

4) 제288조 단서의 취소

(가) 判 묵시적 可

(나) 취소의 요건 - ꒑ 반진실, ꒒ 착오증명 必要

(다) 반진실 - 判 간접사실 증명도 可

(라) 착오 - 判 추정안됨 / 변론의 전취지 可

(마) 처음부터 진실아님을 알고 자백한 때에는 취소가 안된다.

5) 기타 자백취소의 인정 例

(가) 제94조 소송대리인의 사실상 진술

(나) 判 상대방의 이의없는 동의

(다) 제451조 제1항 제5호 형사처벌

Ⅳ. 자백간주

1. 권리자백의 의의 및 문제점

2. 권리자백의 대상

3. 권리자백의 재판상자백으로서의 효력인정여부

4. 권리자백의 효과

Ⅴ. 결론

자백간주

Ⅰ. 서설

1. 불요증사실

2. 자백간주란

(1) 의의

자백간주란 당사자가 상대방의 주장사실을 주장하여 자백하지 아니하여도, 명백히 다투지 아니하거나 당사자 한 쪽의 기일불출석 또는 피고의 답변서의 불제출의 경우에는 그 사실을 자백한 것으로 본다.

(2) 취지

당사자의 태도로 보아 타툴 의사가 없다고 인정되는 이상 증거조사를 생략하는 것이 타당

3. 적용범위 - 변론주의

Ⅱ. 성립요건

1. 상대방의 주장사실을 명맥히 다투지 아니한 경우 (제150조 1항)

(1) 제150조 1항

(2) 변론의 전취지

1) 제202조의 증거원인이 되는 경우와는 달리 변론의 일체성을 뜻함

2) ꒑ 원고의 청구권인 사실의 주장을 부인하는 취지의 답변서가 제출되었다면 원고의 청구를 다툰 것으로 볼 것이고, ꒒ 피고의 답변이 원고 청구기각만을 구하고 사실에 대해서는 다음에 답변하겠다고 하고 기일불출석되었다면 결론 자체에 수긍할 수 없다는 것이지 변론전체의 취지로 보아 다툰 것으로 해석할 수 없다.

2. 상대방의 일방이 기일에 불출석한 경우 (제150조 3항)

(1) 답변서 기타 준비서면을 제출하지 않은 경우

(2) 당사자가 공시송달에 의하지 않은 경우의 기일소환을 받았음에도 불구하고 불출석한 경우라야 한다.

(3) ꒑ 기일에 불출석한 당사자가 연기신청서를 제출했으나 허용되지 않은 경우, ꒒ 기일통지를 받은 대리인의 사임으로 당사자 본인이 불출석한 경우에도 자백간주가 성립된다. ꒓ 다만 불출석이 자기책임에 의하지 않은 경우 쌍방심문주의의 원칙상 부정된다.

3. 답변서의 불제출 (제256조, 제257조)

Ⅲ. 자백간주의 효력

1. 법원에 대한 구속력 - 有

(1) 자백간주가 성립하면 법원에 구속력이 있어 그 사실을 판결의 기초로 삼아야 한다. 자백간주된 사실을 인정해야 한다.

(2) 자백간주의 요건 구비후 공시송달로 진행되는 등의 사정변경으로 자백간주의 효과가 상실되지 않는다.

2. 당사자에 대한 구속력 - 無

(1) 재판상 자백과 달리 당사자에 대한 구속력이 없다.

(2) 사실심에 계속되는 한 다툴 수 있으므로 제1심의 자백간주는 항소심의 변론종결시까지 다투는 한 그 효과가 배제된다. 다만 제149조와 제285조의 제약하에서만 다툴 수 있다.

유일한 증거

Ⅰ. 서설

1. 증거조사의 증거채부 (제290조)

2. 유일한 증거의 의의

유일한 증거라 함은 당사자로부터 신청된 주요사실에 관한 증거방법이 유일한 것으로서, 그 증거를 조사할 수 없으면 증명의 길이 없어 아무런 입증이 없는 것으로 되는 경우의 조사를 말한다.

3. 제도적취지

유일한 증거에 대한 예외적취급은 과거에 판례법으로 확립된 원칙을 우리 민소법이 성문화한 것으로, 유일한 증거를 조사하지 않고 주장을 배척하면 증명의 길을 막고 증거가 없음을 나무라는 결과가 되어 쌍방심리주의에 반한다.

Ⅱ. 유일한 증거의 판단기준

1. 쟁점단위

사건전체로 보아 수개의 증거가 있어도 특정쟁점에 대해서 하나도 조사하지 않으면 유일한 증거를 각하한 것이 된다.

2. 수개의 증거

유일한 증거의 여부는 이미 조사한 증거가 있느냐로 결정되므로 특정쟁점에 대해 여러 개의 증거가 신청되었는데 그 전부를 각하하는 것도 유일한 증거의 배척이 된다.

3. 전심급

유일한가 여부는 전심급을 통하여 판단한다.

Ⅲ. 적용범위

1. 주요사실

2. 본증

3. 당사자심문

4. 잠정, 검증

판례는 검정, 검증이 법원의 판단을 보조하는 자료에 불과하므로 유일한 증거가 아니라고 판시하였다.

Ⅳ. 유일한 증거의 조사

1. 원칙과 예외

(1) 원칙

(2) 예외

꒑ 증거신청의 부적법, ꒒ 재정기간에 따른 실권, ꒓ 증거신청서의 불제출, 비용납부의 해태가 고의나 태만의 경우, ꒔ 조사에 현실적장애, ꒕ 쟁점판단에 불필요한 때, ꒖ 최종변론기일에서 당사자가 증거방법이 없다고 진술한 때, ꒗ 직권탐지주의에 의하는 소송등이다.

2. 내용의 채택여부

유일한 증거이면 증거조사를 거부할 수 없다는 것이지 그 내용을 채택하여야 하는 것은 아니다.

Ⅴ. 위반의 효과

유일한 증거를 증거조사하지 않고 각하한 경우 채증법칙위반으로 적법한 상고이유가 된다. 그러나 판례는 유일한 증거라고 하여도 언제나 이를 증거조사하여야 하는 것은 아니고 합리적인 이유가 있는 경우에는 이를 조사하지 아니하여도 위법이 아니라는 태도이다. 이는 궁정한 재판의 요청과 신속, 경제적 재판의 요청을 조화시키기 위한 것이다.

직권증거조사

Ⅰ. 서설

1. 원칙

직권탐지주의에 의하는 절차에서는 직권증거조사가 원칙이나, 증거자료의 수집․제출책임을 당사자에 일임한 변론주의에 의하는 통상의 민사소송절차에서는 직권조사는 보충적이고 예외적일 수 밖에 없다.

2. 수정의 필요성 - 본인소송

3. 문제의 소재

Ⅱ. 인정범위

1. 직권탐지주의

2. 변론주의

3. 소액사건

Ⅲ. 법적근거

1. 원칙 (제292조)

2. 개별규정

Ⅳ. 내용과 한계

1. 보충성

2. 법원의 재량

Ⅴ. 비용의 부담

Ⅵ. 결론

증거일반총설

Ⅰ. 증거의 필요성

1. 사실관계의 확정의 필요성

재판은 구체적 사실을 소전제로 하고 법규의 존부와 해석을 대전제로 하여 三段論法的인 논리조작 끝에 권리관계가 있다 없다를 판단하는 것이므로, 법규의 존부, 해석과 더블어 사실관계의 확정이 필요하다.

2. 사실관계의 존부확정

다툼이 없거나 현저한 것인 때에는 그대로 판결의 기초로 삼을 수 있으나 문제는 다툼이 있는 경우에 법원의 사실인정이 恣意的인 확신이 아니라 客觀的인 合理性의 보장을 위하여 사실인정의 자료로서 증거가 요구되며 그 조사절차가 문제된다.

Ⅱ. 증거의 의의

1. 증거방법 - 유형물 (인증/물증)

증거방법이라 함은 법관이 그 五官의 작용에 의하여 조사할 수 있는 有形物을 말한다. 증거방법중 증인, 감정인, 당사자, 본인등 세가지는 人證이고, 문서, 검증물, 그 밖의 증거등 세가지는 物證이다.

2. 증거자료 - 얻은 내용

증거방법의 조사의 결과에 의하여 얻은 내용을 말한다.

3. 증거원인 - 심증형성의 원인

법관의 심증형성의 원인이 된 자료나 상황을 말한다. 변론 전체의 취지와 증거자료가 이에 해당한다.(제202)

Ⅲ. 證據能力과 證明力

1. 증거능력 - 증거방법의 자격

有形物이 증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 자격을 말한다.

2. 증거력 - 요증사실의 인정에 기여정도

1. 개념

증거자료가 요증사실의 인정에 기여하는 정도를 증거력, 증명 또는 증거가치라고 한다. 이는 형식적 증거력과 실질적 증거력의 두 단계로 나누어진다. 법관은 제202조에 의해 이를 논리칙과 경험칙에 의해 자유롭게 판단하여야 한다.

2. 위법수집증거의 증거력

學說은 적극설과 소극설 그리고 절충설로 위법성조각사유가 있으면 긍정한다는 견해(李)와 인격권침해설(胡)로 대립이 있고 判例는 증거능력이 있다고 하고 이후에 자유심증주의로 불이익을 줄 수 있다고 한다.

Ⅳ. 證據의 種類

1. 직접증거와 간접증거

주요사실의 존부를 직접 증명하는 증거를 직접증거라 한다. 예를 들면 계약의 존부를 증명하는 계약서는 직접증거이다. 이에 대하여 간접사실이나 보조사실을 증명하기 위한 증거를 간접증거라 하며, 주요사실의 증명에 간접적으로 이바지한다.

2. 본증,반증, 반대사실의 증거

1. 본증과 반증 - 증명책임

당사자가 자기에게 증명책임있는 사실을 증명하기 위하여 제출하는 증거를 本證이라 하고, 상대방이 證明責任을 지는 사실을 부정하기 위해 제출하는 증거를 反證이라 한다.

2. 반대사실의 증거 - 법률상의 추정 (본증)

反證과 구별할 것에 反對事實의 證據가 있다. 이는 법률상의 추정이 되었을 때 이를 깨뜨리기 위하여 그 추정을 다투는 자가 제출하는 증거이다. 이는 反證이 아니고 本證이다.

Ⅴ. 證明과 疎明

1. 증명 - 확신

증명이라 함은 법관이 요증사실의 존재에 대하여 확신을 얻은 상태 또는 법관으로 하여금 確信을 얻게 하기 위해 증거를 제출하는 당사자의 노력을 말한다.

2. 소명 - 일응확실

소명이라 함은 증명에 비하여 低度의 蓋然性 즉 법관이 일응 확실할 것이라는 추측을 얻은 상태 또는 그와 같은 상태에 이르도록 증거를 제출하는 당사자의 노력을 말한다.

엄격한 증명과 자유로운 증명의 구별

Ⅰ. 의의

(1) 엄격한 증명과 자유로운 증명은 법원이 증거자료를 얻는 방식에 따른 구별이다.

(2) 엄격한 증명이라 함은 법률에서 정한 증거방법에 대하여 법률이 정한 절차에 의하여 행하는 증명방식을 말한다.

(3) 자유로운 증명이라 함은 증거방법과 절차에 대한 법률의 규정에서 해방되는 간이한 증명방식을 말한다.

Ⅱ. 양자의 구별

1. 기준 - 법정의 증거조사절차

엄격한 증명은 법제289조이하에서 규정하고 있다. 자유로운 증명의 간이한 방법에 대해서 민사소송은 형사소송과 달리 원칙적으로 증거능력의 제한이 없으므로 “법정의 증거조사절차”에 의한 증명인지 여부에 따라 양자를 구별하여야 한다.

2. 심증의 정도 - 양자모두 증명

양자를 구별하여도 양자는 모두 소명이 아닌 증명이므로 확신의 정도에는 차이가 없다.

Ⅲ. 법률의 규정에서의 해방의 정도

1. 해방의 의미

법이 정하는 증거조사절차의 내용인 ꒑ 증거조사신청의 절차, ꒒ 증거조사실시의 방법, ꒓ 증거조사의 결과에 대한 의견진술부여등의 절차규제제도로 부터 해방을 말한다.

2. 한계 - 당사자의 절차보장확보

(1) 자유로운 증명은 소송상 편의를 목적으로 인정된 것이지만 법정절차에서의 해방에는 스스로 한계가 있다.

(2) 특히 당사자권의 보장, 확보라는 관점에서 그 범위를 인정함에 신중을 기해야 한다.

Ⅳ. 자유로운 증명의 범위

1. 소송물인 권리, 법률관계의 존부판단

확립된 기준은 없으나 소송물인 권리, 법률관계 존부의 판단에 필요한 구체적 사실을 확정하는 경우에 엄격한 증명을 필요로 한다.

2. 결정절차

결정절차는 신속을 요하고 원래 대립당사자가 존재하지 않으므로 자유로운 증명으로 가능하다.

3. 비송절차

비송절차는 비공개주의, 결정의 형식에 의한 재판이므로 자유로운 증명으로 충분하다.

4. 직권조사사항

(1) 직권조사사항 중 ꒑ 강행법규의 준수, ꒒ 관습법등은 자유로운 증명으로 가능하다.

(2) 항변사항을 제외한 소송요건, 상소요건의 경우 ꒑ 다수설은 엄격한 증명이여야 한다고 하나 ꒒ 소수설은 소송요건자체는 본안의 심리와 구별되므로 자유로운 증명으로 가능하다고 한다.

(3) 實務에서도 대리권의 존부등은 소장에 첨부한 대리권의 증명서면으로 판단한다.

(4) 법규의 존부등의 법률문제등은 법원의 책무이므로 자유로운 증명도 필요치 않다.

Ⅴ. 기타

꒑ 소송목적의 값의 산정, ꒒ 공시송달에 있어서 당사자의 소재불명등의 심리는 자유로운 증명이 허용된다.

증명의 대상 (요증사실)

Ⅰ. 序說

1. 意義

법원은 무엇보다 변론준비절차에서 쟁점정리를 하면서 증명의 대상인 사실(要證事實)과 필요가 없는 사실(不要證事實)을 가려 명확히 하여 前者에 초점을 맞추어 증거조사 즉 쟁점중심의 증거조사를 실시하는 것이 신법의 요청이다.(제287)

2. 適用範圍

법규는 법관이 당연히 알고 있지 않으면 안 되기 때문에 특별한 경우에만 증명의 대상이 되고 原則的으로는 사실이 증명의 대상이 된다. 다만 경험법칙도 때에 따라서는 증명의 대상이 된다.

Ⅱ. 事實

1. 意義

여기에 사실이라 함은 인식할 수 있는 外界의 사실과 內心의 사실(고의,과실,선의,악의)을 말한다. 가정적 사실도 증명의 대상이 된다.

2. 適用範圍

1. 다툼이 있는 사실

다툼이 있는 사실로서 재판결과에 영향을 미칠 사실이어야 증거조사의 대상이 된다.

2. 주요사실과 간접사실

주요사실은 당연히 증명의 대상이 되고 例外的으로 직접적으로 주요사실을 증명하는 것이 곤란한 경우 즉 내심의 사실이 주요사실인 경우에는 주요사실을 간접적으로 추인케 하는 간접사실도 중요한 증명의 대상이 된다.

3. 보조사실

증거능력이나 증거력에 관계되는 사실인 보조사실도 증명의 사실이 된다.

4. 관계

주요사실은 법원에 현저하거나 상대방이 다투지 않는 경우를 제외하고는 언제나 證據에 의해 인정하여야 하나, 간접사실이나 보조사실은 그것을 다투어도 주요사실과 관계 없을 때에는 증거조사의 대상이 되지 않는다.

Ⅲ. 경험법칙

1. 서설

1. 意義

경험법칙이란 우리 經驗을 통해 얻어지는 事物에 대한 지식이나 법칙을 말한다. 결국 같은 종류의 많은 사실을 경험한 결과 얻은 일반적인 결론이라 할 수 있다.

2. 작용

경험칙은 삼단논법의 대전제를 이루는 일반적인 지식으로 존재하고 있고 특히 사실에 대한 평가적 판단, 증거의 가치판단, 간접사실에 의한 주요사실의 推斷에 있어서 도움의 준다. 경험법칙은 자백의 대상이 아닌 자유로운 증명의 대상이다.

3. 문제의 소재

(1) 변론주의의 적용여부

(2) 증명필요여부

(3) 위반시 상고이유여부

2. 法的性質

1. 변론주의의 부적용

경험칙은 사실판단의 전제가 되는 지식이므로 변론주의의 적용이 없고 따라서 자백이나 자백간주의 대상이 아니다. 그 존부는 직권조사사항에 속한다.

2. 자유심증주의의 한 내용(제202)

법관의 자유심증에 의한 사실의 존부판단은 일반의 논리법칙과 경험법칙에 따라야 하므로 경험법칙은 자유심증주의의 한 내용을 이룬다.

3. 증명요부

1. 일반상식에 속하는 경험칙

2.  전문적 학식, 경험에 속하는 경험칙

증명불요설과 증명필요설이 대립하고 있으나 증명필요설이 타당하다.

4. 위반과 상고이유

1. 問題點

경험법칙의 인정 또는 적용을 잘못한 경우 사실문제로서 사실심의 전권에 속하는지 법령위반과 같이 상고이규가 되는지에 문제가 있다.

2. 學說

상고이유 긍정설은 경험법칙은 법규에 準한다고 한다. 상고이유 부정설이 있고 한정적 긍정설(李)는 경험법칙의 적용에 현저한 오류가 있을 때에만 상고이유가 된다고 한다.

3. 判例 - 상고이유긍정설

5. 結論

Ⅳ. 법규

법규의 존부확정이나 적용은 법원의 직책이므로 증명의 대상이 되지 않는 것이 원칙이다.

현저한 사실

Ⅰ. 서설

1. 불요증사실의 의의 - 제288조

제288조는 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 않는다고 규정한다.

2. 현저한 사실의 의의 - 의혹을 품을 여지가 없을 정도

(1) 제288조는 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 않는다고 규정한다.

(2) 이때 현저한 사실이란 법원이 소송절차에서 특별한 증거조사를 할 필요없이 이미 소상하게 알고 있어서 의혹을 품을 여지가 없을 정도로 인식되어 있는 사실을 말한다.

3. 종류

소송상 취급에 따라 현저한 사실에는 ꒑ 공지의 사실과 ꒒ 법원에 현저한 사실이 있다.

4. 불요증의 근거와 적용범위

1. 근거 - 의혹을 초래할 우려가 無

법관의 판단에 공평성, 객관성에 대하여 의혹을 초래할 우려가 없기 때문에 불요증사실로 한 것이다.

2. 적용범위 - 직권탐지도 可

제288조는 자백과 함게 규정하고 있지만 그 취지는 다르고 이는 직권탐지주의에서도 적용이 있다.

Ⅱ. 현저한 사실과 주장 그리고 자백

1. 현저한 사실에 대한 주장의 필요여부 - 必要

(1) 현저한 사실이 주요사실인 경우 증명이 필요없는 것 뿐만 아니라 주장조차도 필요없는 것인지 문제된다.

(2) 判例와 다수설은 ꒑ 변론주의의 기능인 불의의 타격의 방지 및 ꒒ 절차보장에 비추어 주장이 필요하다고 한다.

2. 현저한 사실에 반하는 자백 - 不可

(1) 현저한 사실에 반하는 자백을 인정하는 것은 재판의 신용을 실추시키므로 부정된다.

(2) 또한 증명의 대상이 되지 않는 현저한 사실을 자백의 대상으로 취급하는 것은 모순이다.

Ⅲ. 공지의 사실

1. 의의

보통의 지식, 경험으로 사회의 일반인이 믿어 의심하지 않을 정도로 알려진 사실이다. 例로부터 ꒑ 천재지변, ꒒ 전쟁등이다.

2. 判例가 인정한 例 - 창씨개명 / 화폐단위

判例가 ꒑ 공지의 사실로 인정한 것은 일제시 우리국민의 대부분이 창씨개명을 한 사실, ꒒ 화폐단위가 환에서 원으로 바뀐 것, ꒓ 월평균가동일수가 25일이라는 사실등이다.

3. 증명과 반증여부

1. 증명 - 명확치 않으면 必要

공지여부도 상대적인 것이고 법원으로서 알고 있어도 공지인지 여부가 명확하지 않으면 공지인가에 대한 증명이 필요하다.

2. 반증여부 - 可

공지의 사실이라고 하여도 진실과 다른 것이 있으면 반증이 허용된다.

Ⅳ. 법원에 현저한 사실

1. 의의 - 직무상 경험

법관이 그 직무상 경험으로 명백하게 알고 있는 사실은 예외적으로 증거에 의하지 않고 판결의 기초로 삼는 것이 허용된다.

2. 직무외에서 전해들은 사실 - 증명필요

(1) 법원에 현저한 사실을 불요증사실로 한 것은 법관의 인식의 ꒑ 객관성과 ꒒ 공정성에 있다.

(2) 따라서 법관이 직무외에서 전해들은 사실은 판단의 객관성과 공정성을 담보할 수 없으므로 증명을 필요로 한다.

3. 判例가 인정한 例

(1) 判例는 ꒑ 법관이 스스로 행한 다른 사건의 재판, ꒒ 소송법원이 행한 가압류, 가처분사건, ꒓ 선고된 실종사건등은 법원에 현저한 사실이라고 한다.

(2) 생명표에 대한 기대여명은 ꒑ 判例는 법원에 현저한 사실이라고 하나 ꒒ 경험칙으로 보는 것이 타당하다는 견해가 있다.

문서의 증거능력과 증거력

Ⅰ. 서설

1. 서증의 의의

서증이라 함은 문서를 열람하여 그에 기재된 의미내용을 증거자료로 하기 위한 증거조사를 말한다. 「가장 확실한 증거」라 한다.

2. 구별개념

(1) 기호이 조합에 의한 사상적의미의 표현 - 악보와 구별

(2) 문서의 기재내용을 자료 - 외형자체는 검증 / 위조문서

(3) 소송의 조서등 - 다른 사건 소송의 조서는 서증

3. 종류

(1) 공문서, 사문서

1) 개념 - 작성주체에 따라

2) 공문서 - 공무원 ＋ 직무권한내

3) 사문서 - 공문서 外

4) 공사병용문서 - ꒑ 사문서에 공무원 기입, ꒒ 등기필권리증, 확정일자 等 ꒓ 공문서 부분으로 사문서 추정 不可

(2) 처분문서와 보고문서

1) 처분문서 - 증명 / 법률행위 / 문서자체 / 계약서, 차용증서 等

2) 보고문서 - 보고, 듣고, 느끼고, 판단 / 상업장부, 소송조서 等

(3) 원본․정본․등본․초본

1) ꒑ 원본이라 함은 문서 그자체를 말하고, ꒒ 정본이라 함은 특히 정본이라 표시한 문서의 등본으로서 원본과 같은 효력이 인정되는 것을 말한다.

2) ꒓ 등본이라 함은 원본전부의 사본이며, ꒔ 초본은 그 일부의 사본이고, ꒕ 인증기관이 공증한 등본을 인증등본이라 한다.

Ⅱ. 문서의 증거능력

1. 증거능력의 의의

추상적으로 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격을 증거능력이라 한다.

2. 무제한의 원칙

判 ꒑ 소제기후 작성문서 증거능력 有, ꒒ 형사사건의 조서

3. 문서사본

(1) 문제점 - 제355조

(2) 判例의 解決 - 原 부정 / 例外 다툼없고 이의없으면 이의권의 포기

4. 위조문서와 검증의 대상

(1) 위조한 문서 - 내용이 증거 不可 / 상대방의 인정효력 無

(2) 녹음테이프 - 검증의 대상

5. 위법하게 수집된 증거의 증거능력

判 자유심증주의, 변론의 전취지

Ⅲ. 문서의 형식적 증거력

1. 검토의 순서

문서의 증거력을 판단함에 있어서는 ꒑ 우선 형식적증거력의 유무를 조사하여 이를 확실히 하고, ꒒ 다음 형식적증거력이 있다고 할 때에 ꒓ 실질적 증거력을 검토하는 것이 순서이다.

2. 문서의 형식적증거력 (진정성립)

(1) 의의

1) 문서가 거증자가 주장하는 특정인의 의사에 기하여 작성된 것을 문서의 진정성립이라 하고, 진정하게 성립된 문서를 형식적증거력이 있다고 한다.

2) 자필과 날인여부 - 不必要 / 승낙해서 작성되어도 可

(2) 상대방의 답변

1) 성립인부의 절차

서증이 제출된 경우에는 그 형식적증거력의 조사를 위해 법원은 상대방에게 그것이 진정성립을 인정하느냐 않느냐를 물어보는 절차를 밟는 것이 실무이다.

2) 자백과 침묵

(가) 주요사실로 취급 - 보조사실이나 / 자백성립 / 법원을 구속

(나) 자백의 취소 - 제288조 단서

3) 부인 또는 부지의 답변

(가) 규칙 제116조 / 이유부부인

(나) 상대방 - 입증책임 거증자인 제출자

(다) ꒑ 증명방법 제한 無, ꒒ 변전취지로 可, ꒓ 진정추정 有

(라) 작성명의인 - 인영을 따져

4) 위조의 항변

(가) 인감도용의 항변 - 도용입증 / 못하면 진정성립 추정

(나) 석명 - 인영맞는 듯 한데 부인 / 문서위조, 인장위조

5) 일부변조의 항변 - 서증자체의 진정성립 추정

(4) 진정의 추정

1) 공문서 - 전면적 추정력

(가) 문서의 방식과 취지에 의하여 공문서로 인정되는 때에는 진정한 문서로 추정된다. (제356조 제1항) 즉 전면적 추정력을 받는다.

(나) 判 - 공증인 작성 사서증서 / 외국 공공기관 3항

(다) 법률상추정은 아니다 / 다투는 者 : 반증 可

(라) 제356조 제2항

2) 사문서 - 제한적 추정력

(가) 사문서의 진정에 대하여는 거증자측이 그 성립의 진정은 증명하여야 하지만 (제357조), 그 문서에 있는 본인 또는 대리인의 서면․날인․무인이 진정한 것임을 증명한 때에 한하여 진정한 문서로서 추정을 받는다.(제358조) 즉 제한적추정력을 받는다.

(나) 2단의 추정 - 도장진짜 ⇒ 의사에 의한 ⇒ 문서전제 진정성립

문서의 서명․날인이 틀림없다는 인정까지는 가지 않고 작성명의인의 인영이 그 사람의 인장에 의한 것이 인정되면 그 날인이 그 사람의 의사에 기한 것이라고 사실상의 추정이 된다는 것이고. 일단 날인의 진정이 추정되면 그 문서자체의 진정성립까지도 추정된다는 것이다. 이를 2단계의 추정이라고 한다.

(다) 위조, 도용, 강박의 항변 : 항변자입증 못하면 추정됨

(라) 判 - 백지문서 보충 / 진정성립 배제

(4) 위조, 변조의 대조

1) 제359조

2) 제360조 / 제361조

3) 判 - 법원의 육안대조 可

2. 실질적 증명력 (증거가치)

(1) 의의

1) 어떤 문서가 요증사실을 증명하기에 얼마나 유용한가의 증거가치를 말한다. 즉 계쟁사실을 입증할 수 있는 능력을 말한다.

2) 법관의 자유심증 - 형식적증거력과 달리 / 자백 불성립

(2) 처분문서

1) 처분문서의 경우에는 그 진정성립이 인정되는 이상 기재내용대로 법률행위의 존재 및 내용을 인정하여야 한다.

2) 강력한 사실의 추정 - 진정성립 인정되면 / 반증 可

3) 추정의 범위 - 문서에 기재된 행위, 내용 / 해석 - 자유심증주의

4) 합리적이유의 설시 - 일반증거 배척과 달리

(3) 보고문서

1) 보고문서의 경우에는 작성자의 관찰이나 인식에 잘못이 있느냐의 여부, 기준이나 표현리 정확한가 여부등 여러 가지 사정을 고려하여 법관의 자유심증으로 결정할 문제이다.

2) 공문서

(가) 判 - 반증없는한 진실추정

(나) 判 - ꒑ 등기부, ꒒ 호적부, ꒓ 토지대장, ꒔ 사실조회회보

(4) 판결

1) 판결서가 서증時 - 판결사실 처분문서 / 내용은 보고문서

2) 형사판결 - 구속안됨 / 유력한 증거

Ⅴ. 변론조서의 증거능력과 증거력

Ⅵ. 서증신청방법

1. 일반론

(1) 거증가 가진 - 직접제출

(2) 상대방 또는 제3자

1) 의무 有 - 문서제출명령

2) 의무 無 - 문서송부촉탁

2. 문서목록제출명령 - 新法 / 서증신청의 前단계

Ⅶ. 결론

서증신청의 절차

Ⅰ. 문서의 직접제출

1. 意義

제343조에 의해 거증자가 가지고 있는 문서에 대해 서증신청함에 있어서는 이를 법원에 직접 제출하여야 한다.

2. 제출하여야 할 문서

(1) 문서는 제355조 1항에 의해 원본, 정본 또는 인증등본의 제출이 원칙이다. 만약 원본의 성립, 존재등에 다툼이 있는데 寫本이 제출되면 증거신청은 부적법하다.

(2) 判例는 다만 전자복사기를 사용하여 원본을 본뜬 사본을 複寫文書라 하는데 이 경우는 원본의 존재를 인정하여 서증신청을 받아 들일 수 있다.

3. 절차 : 규칙 제105조, 제106조, 제107조, 제109조

Ⅱ. 문서제출명령

Ⅳ. 문서의 송부촉탁 (제352조)

1. 서언

2. 적시신청의 촉구

3. 심리 및 재판

4. 채부결정의 고지

5. 증거력

Ⅴ. 문서 있는 장소에서의 증거조사 (규칙 제112조)

문서제출대상도 아니고 송부촉탁을 하기도 어려운 문서에 대해 서증신청을 함에 있어서는 법원이 그 문서 있는 장소에 가서 서증조사해 줄 것을 신청청할 수 있다.

Ⅵ. 조사, 송부의 촉탁

조사, 송부의 촉탁이라 함은 법원이 공공기관, 학교, 그 밖의 단체, 개인 또는 외국의 공공기관에게 그 업무에 속하는 사항에 관하여 필요한 조사 또는 보관중인 문서의 등본, 사본의 송부촉탁을 하는 특별증거조사절차를 말한다.

문서송부촉탁

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 제352조

제352조는 서증의 신청은 제343조의 규정에 불구하고 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 보내도록 촉탁할 것을 신청함으로써도 할 수 있다고 규정한다.

2. 법원등에 대한 문서의 송부촉탁 - 규칙 제113조

규칙 제113조는 법원등이 보관하고 있는 기록의 불특정한 일부에 대해서도 법제352조의 규정에 따른 문서송부촉탁을 할 수 있다고 규정한다.

Ⅱ. 적시신청의 촉구 - 전형적사건

(1) 손해배상의 형사사건기록, 배당이의사건에서 경매사건기록등의 전형적 사건에서 신청이 적시에 이루어지지 않으면 재판장은 석명권을 행사하여 그 신청을 촉구하여야 한다.

(2) 서면공방단계에서는 사건의 유형에 따라 규칙 제73조에 따라 참여사무관에게 위임하여 처리하게 할 수 있다.

Ⅲ. 심리 및 재판

제281조에 따라 변론준비절차를 진행하는 재판장등은 변론의 준비를 위하여 필요하다고 인정하면 증거결정을 할 수 있다.

Ⅳ. 채부결정의 고지

문서송부촉탁신청을 포함하여 기일외 증거신청에 대한 채부결정은 양쪽 당사자에게 바로 고지하는 것이 원칙이다.

Ⅴ. 증거력

(1) 서증으로 제출해야 증거로 삼을 수 있다.

(2) 공부촉탁된 문서라 하여 모두 증거력이 생기는 것이 아니고 사문서의 경우는 진정성립이 인정되어야 한다.

(3) 전부에 대해 송부촉탁을 받은 피고가 일부를 송부하여도 제350조의 증명방해가 아니다.

문서제출명령

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 제343조 후단

당사자가 서증을 신청하고자 하는 때에는 문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 하여야 한다.

2. 문서제출의무의 일반화

舊法은 제한적으로 의무가 있는 것으로 규정했으나 新法은 특정사유가 있는 경우를 제외하고는 제출의무를 일반화하였다.

3. 취지 - 불평등시정

현대형 소송의 경우 증거의 편재현상에서 오는 당사자의 실질적 불평등을 시정하고자 함이다.

4. 효과

증거의 개괄적개시를 목적으로 한 증거개시제도와 같은 효과를 거들 수 있다.

Ⅱ. 문서제출의무

1. 의의

문서제출의무는 증인의무와 같이 일반화되었다. 신법은 당사자와 문서와 사이에 특수관계가 있는 문서 4가지를 제출의무 있는 것으로 열거하는 한편 여기에 해당하지 않는 경우 ꒑ 증언거부사유의 존재, ꒒ 특수한 문서를 제외하고는 증인의무와 같이 일반화하였다.

2. 인용문서

소송에서 자기를 위해 끌어쓴 인용문서는 상대방에게도 이용시키는 것이 형평에 맞다

3. 인도, 열람문서

(1) 사법상 청구권은 ꒑ 소지자는 제3자라도 관계가 없고, ꒒ 청구권은 물권적, 채권적을 불문하고, ꒓ 계약에 기한 것이든 법률상의 것이든 관계가 없다.

(2) 공법상 청구권은 그에 터잡아 인도나 열람을 할 수 있으므로 문서제출명령을 이용할 필요가 없다.

4. 이익문서와 법률관계문서

(1) 이익문서란 거증자의 이익을 위해 작성된 것으로 ꒑ 직접은 물론 간접적으로 거증자를 위해 작성된 것을 포함하고, ꒒ 증거확보라는 소송상 이익을 포함한다.

(2)법률관계문서란 거증자와 소지자간의 법률관계에 관하여 작성된 것으로 ꒑ 당해문서는 물론, ꒒ 법률관계의 생정과정에서 작성된 문서도 포함된다. ꒓ 현대에서 기업등에 구조적인 증거의 편재를 시정하기 위한 확장해석을 함이 신법의 취지에 맞다.

(3) 예외

1) 사유 : 제344조 1항 3호

2) ꒑ 인용문서는 공평의 원리상, ꒒ 인도, 열람문서는 청구권이 있으므로 증언거부사유를 유추적용할 수 없다.

Ⅲ. 일반적의무로 확장

1. 원칙

신법 제344조 2항 / 일반적의무로 확장

2. 예외 : 1호와 2호

(1) 1호 : 이제 문서제출의무가 일반화 되었으므로 증인의 경우와 같이 증언거부사유가 있을 때 제출거부할 수 있다.

(2) 2호 : 순수한 privacy보호

(3) 2항 본문 : 공무원 또는 공무원 이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서

1) 정보공개청구의 우회적방법

2) 개정요구

Ⅳ. 문서제출의 신청 및 심판

1. 신청

(1) 문서제출신청에 있어 문서의 표시, 취지, 증명할 사실, 제출의무자 및 그 의무의 원인등을 서면으로 명시하여야 한다. (제345조 규칙 제110조)

(2) 문서정보공개제도

1) 제346조

2) 명령불응의 제재 : ꒑ 변전취지, ꒒ 실공방각하

3) 실효성확보위한 제재강화 필요

2. 심리와 재판

(1) 절차 : 제347조 1항, 3항, 2항의 順

(2) 비밀심리절차

1) 제347조 4항

2) 문서소지자에게 문서의 제시명령을 할 수 있되 제출거부사유를 판단함에 있어 비밀심리를 한다.

3) in camera

(3) 문서의 존재와 소지의 증명 : 신청인

(4) 철회 : 제출명령이 있어도 상대방의 동의없이 철회할 수 있다.

(5) 즉시항고 (제348조)

Ⅴ. 제출된 문서의 서증으로서 제출

문서제출명령에 의하여 법원에 제출된 문서를 변론(준비)기일에 서증으로 제출할 것인지는 당사자가 임의로 결정할 수 있는 데, 서증으로 삼아야 증거가 될 수 있다.

Ⅵ. 결론

당사자심문

Ⅰ. 서설

1. 의의

당사자본인은 소송의 주체이지 증거조사의 객체가 아닌 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 당사자본인을 증거방법으로 하여, 마치 증인처럼 그가 경험한 사실에 대해 진실케 하는 증거조사를 당사자심문이라 한다.

2. 성질

증인의 증언과 마찬가지로 증거자료이지 소송자료가 아니다.

3. 대상

소송무능력자도 可 / 법정대리인 / 대표자

Ⅱ. 보충성의 폐지 - 독립한 증거방법

1. 구법의 태도와 문제점

다른 증거방법에 의하여 법원이 심증을 얻지 못한 경우에 한해서 / 보충성의 원리

2. 개정법의 태도

(1) 취지 : 사건개요파악 / 재판의 신속․경제

(2) 신법제367조

(3) 다른 증거에 우선하여

(4) 독립적인 사실인정의 자료

3. 다른 법과의 관계

(1) 가사소송법

(2) 소액사건심판법

(3) 증권관련집단소송 : 당사자뿐만 아니라 구성원까지도 可

Ⅲ. 절차

1. 개시 : ꒑ 신청, ꒒ 직권

2. 증인신문절차의 준용 (제373조)

3. 당사자신문의 특징

(1) 구인, 과태료, 감치등으로 출석진술이 강제되지 않은

(2) 출석거부시 법원이 재량에 따라 신문사항에 관한 상대방의 진술을 인정 可 : ꒑ 신문사항에 포함된 사실을 진실로 인정할 수 있을 뿐, ꒒ 바로 상대방의 요증사실을 진실로 인정할 수 없다.

(3) 허위진술해도 형법상 범죄불성립 / 과태료 (제370조)

(4) 당사자 본인신문으로 할 자를 증인으로 신문해도 이의가 없으면 이의권의 포기상실로 하자 치유된다.

Ⅳ. 결론

자유심증주의

서원평 ～ 예방평 ～ 정자명 ～ 불관위변증

Ⅰ. 서설

1. 의의

자유심증주의라 함은 사실주장의 진실인지 아닌지를 판단함에 있어서 법관이 증거법칙의 제약을 받지 않고, 변론전체의 취지와 증거자료를 참작하여 형성된 자유로운 심증으로 행할 수 있는 원칙을 말한다.

2. 자유심증주의와 증명책임

사실인정 법원의 규범 / 확신이 없을 때

3. 증거법정주의와의 구별

법정증거주의라 함은 증거능력이나 증거력을 법률로 정해놓아 법관이 사실인정에 당하여 반드시 이러한 증거법칙에 구속되어야 하는 원칙을 말한다.

4. 적용범위

변론주의, 직권탐지주의를 불문

Ⅱ. 증거원인

1. 변론전체의 취지

(1) 의의

1) 변론전체의 취지라 함은 변론의 일체성을 가르키는 경우도 있지만 여기에서는 증거원인으로서의 변론전체의 취지가 문제된다.

2) 증거조사의 결과를 제외한 일체의 소송행위로서 변론에서 나타난 일체의 적극․소극의 사항을 말한다.

(2) 증거원인으로서의 독자성

1) 독립적증거원인설 : 변전취지에 증거원인으로서 독자성을 인정

2) 보충적증거원인설 : 증거자료에 보태어 사실인정의 자료

3) 판례

(가) 변전취지 - 문서의 진정성립, 자백의 철회요건으로 착오

(나) 주요사실의 인정은 증거원인으로서 독립성 부정

2. 증거조사의 결과

(1) 의의

증거조사의 결과라 함은 법원이 적법한 증거조사에 의하여 얻은 증거자료를 말한다.

(2) 증거방법의 무제한

1) 자유심증주의는 증거방법이나 증거능력에 제한이 없기 때문에, 매매사실의 인정은 반드시 서증에 의할 필요는 없다.

2) 판례의 모습

(가) 소의 제기후 계쟁사실증명 위해 작성한 문서

(나) 형사소송과 달리 전문증인도

(다) 위법수집증거도 可

(3) 증거력의 자유평가

1) 적법하게 실시된 증거조사에 의하여 얻은 증거자료의 증거력평가는 법관의 자유로운 판단에 일임하고 있다.

2) 자유심증주의의 핵심

3) 문서

(가) 공문서 : 기재내용 반드시 채택은 不必要

(나) 처분문서 : 진정성립인정되면 의사표시의 존재와 내용은 인정

4) 형성판결 : 구속안됨 / 다만 유력한 증거

(4) 증거공통의 원칙

1) 증거력의 자유평가는 증거제출자에게 유리하게도 또는 불리하게도 평가될 수 있음을 뜻한다.

2) 실문의 증거원용 : 주의를 환기시키는 정도

3) 변론주의와의 관계 - 제출은 변론주의 / 일단제출한 증거의 평가는 법원의 직권

4) 적용범위

Ⅲ. 자유심증의 정도

1. 사실인정에 필요한 확신의 정도

(1) 자유심증주의는 객관적으로는 고도의 개연성, 주관적으로는 법관의 확신 두가지를 요구한다.

(2) 진위불명시에는 증명책임분배의 원칙

2. 자의금지

(1) 형식증거법칙으로 부터의 자유 / 법관의 자의금지

(2) 사실판단 / 일반의 논리법칙, 경험법칙 / 사회정의, 형평의 이념

3. 기준과 명시의무

(1) 학설

(2) 판례

(3) 검토

Ⅳ. 자유심증주의의 적용범위

1. 원칙

사실의 진부판단은 증거자료․변론의 전취지를 참작하여 법관의 자유심증으로 한다.

2. 예외

(1) 증거방법, 증거능력, 증거력의 제한

(2) 증명방해

1) 명문의 규정이 있는 경우

2) 명뮨의 규정이 없는 경우

(3) 자유심증과 증거계약

1) 의의

증거계약이라 함은 소송에 있어서 사실확정에 관한 당사자의 합의를 말한다.

2) 종류

(가) 자백계약

(나) 증거제한계약

(다) 중재감정계약

(라) 증거력계약

(마) 증명책임계약

Ⅴ. 사실인정의 위법과 상고이유

Ⅵ. 결어

1. 현대형소송

(1) 현대형소송에서 증명의 곤란을 해결하기 위한 증명도의 경감이 논의되고 있다.

(2) 그 방법으로 통계등에 의한 손해액산정․확률적심증․상당한 개연성이 인정되는 경우 증명된 것으로 보는 방법등이 제시되고 있다.

Ⅵ. 관련문제

1. 위법수집증거의 증거능력

학설 견해대립 / 判 有

2. 자유심증주의와 변론주의와의 관계

(1) 개념 - 적용영역 / 긴장관계

(2) 주장책임의 문제 - 주장에 한정

(3) 재판상 자백의 문제 - 변론주의에 의한 사실상의 제약

(4) 증거제한계약 - 적법 / 조사뒤 배제 허용 不可

(5) 자백계약 - 제한하는 결과

3. 자유심증주의와 증명책임과의 관계

(1) 문제점 - 다른 곳에 / 상호보완적 견해 대두

(2) 증명방해 - 법정증거설, 자유평가설 / 判 불리한 평가에 그칠 뿐

(3) 법률상 추정 - 입법상의 기술 / 자유심증주의와 무관

자유심증주의

Ⅰ. 서설

1. 자유심증주의의 의의 - 제202조

1. 개념

자유심증주의라 함은 사실주장의 진실여부를 판단함에 있어서 법관의 증거법칙의 제약을 받지 않고, 변론전체의 취지와 증거자료를 참작하여 형성된 자유로운 심증으로 행할 수 있는 원칙을 말한다.

2. 법의 규정

제202조는 법원은 변론전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다고 규정하고 있다.

2. 자유심증주의와 증명책임 - 증거자료 사실인정의 규범

불요증사실을 제외하고 법원은 기일에 현출된 자료를 가지고 판결의 기초되는 사실을 인정해야 하는데 이때 ꒑ 증거자료에 기한 사실인정에 있어 법원이 취하여야 할 규범이 자유심증주의이고 ꒒ 법원이 확신을 가질 수 없을 때 어떻게 취급할지가 증명책임의 문제이다.

3. 증거법정주의와 구별

증거법정주의라 함은 증거능력 또는 증거력을 법률로 정해놓아 법관이 사실인정에 대하여 반드시 증거법칙에 구속되어야 하는 원칙을 말한다.

4. 적용범위 - 직권탐지주의 포함

자유심증주의는 수집된 자료에 의하여 법관이 사실을 인정할 때 작동하는 원칙이고 따라서 그 적용은 변론주의 혹은 직권탐지주의를 불문한다.

Ⅱ. 자유심증주의의 내용

1. 의의 - 증거원인과 증거력의 자유평가

자유심증주의는 ꒑ 변론전체의 취지와 증거조사의 결과에 한하여 증거원인이 되는 것 및 ꒒ 증거원인의 심증형성의 방법은 법규에 의하여 정하여지는 것이 아닌 법관의 자유로운 증거평가에 맡겨져 있다는 것을 그 내용으로 한다.

2. 증거원인

1. 증거조사의 결과 - 증거방법에 대한 증거조사로부터 얻은 자료

(1) 의의

증언, 감정, 문서의 기내내용등 법원이 적법한 증거조사로부터 얻은 자료를 말한다.

(2) 증거방법, 증거능력의 무제한 - 判 위증여부도 감정불필요

자유심증주의는 증거방법, 증거능력에 대해 제한이 없으므로 判例는 ꒑ 부동산매매사실의 인정은 반드시 서증에 의할 필요가 없고 ꒒ 서류의 위조여부도 반드시 감정에 의할 필요는 없다고 한다. 또한 ꒓ 형사소송과 달리 전문증언도 증거능력이 있으며 나아가 ꒔ 위법하게 수집된 증거도 증거능력을 인정하고 있다.

2. 변론전체의 취지 - 증거자료외의 일체의 자료, 상황

(1) 의의

1) 변론전체의 취지란 증거자료 이외의 일체의 자료, 상황을 말하며 증거조사의 결과 심증형성의 증거원인이 된다.

2) 제150조 제1항의 변론의 일체성을 말하는 변론의 전취지와는 구별이 된다.

(2) 증거원인으로서의 독자성인정여부

1) 問題點 : ꒑ 변론전체의 취지만으로 독립적으로 사실인정을 할 수 있는지 아니면 ꒒ 증거자료에 보태어 사실인정을 자료로 쓰이는 보충적 증거원인인지 문제된다.

2) 判例의 解決 : 判例는 原則的으로 보충적증거원인의 입장이지만 例外的으로 ꒑ 문서의 진정성립과 ꒒ 자백의 철회요건으로서의 착오에 한하여 독립적인 증거원인이 될 수 있다고 한다.

3) ꒑ 보조사실 또는 경미한 간접사실에 있어서는 독립적인 증거원인을 인정한다 하여도 ꒒ 준주요사실이나 주요사실에 대하여는 증거조사를 거치지 않고 변론전체의 취지만으로 사실인정을 할 수 없다.

3. 증거력의 자유평가

1. 의의 - 요증사실인정의 자유판단

증거력의 자유평가는 증거를 어느 정도로 고려하여 요증사실을 인정할 것인가는 법관의 자유로운 판단에 맡겨져 있는 것을 말한다. 이는 자유심증주의의 핵심이다.

2. 判例의 態度

(1) 判例는 ꒑ 직접증거와 간접증거 사이에 증거력에 우열이 없고, ꒒ 서증과 인증사이에 증거력에 차이가 없고, ꒓ 공문서의 진정성립이 인정된다고 하여 반드시 그 기재내용을 증거로 할 필요는 없고 ꒔ 다만 처분문서는 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 문서의 기재내용에 따른 의사표시와 내용을 인정한다.

(2) ꒑ 다른 증거가 있으면 형사판결의 내용과 달리 사실인정을 할 수 있다고 하면서 ꒒ 判例는 확정된 형사판결의 내용은 유력한 증거가 될 수 있다고 한다.

3. 증거공통의 원칙 - 의의 / 범위 / 증거공통과변론주의 / 절차안정

(1) 의의 : 증거공통의 원칙이란 자유심증주의에 의한 증거력의 자유평가 때문에 증거조사의 결과를 제출한 당사자에게 유리 혹은 불리하게도 평가될 수 있다는 것을 말한다.

(2) 범위 : 따라서 ꒑ 判例는 상대방이 증거조사의 결과를 원용하는 것도 불필요하다고 한다. 증거공통의 원칙은 공동소송인간에도 적용된다. ꒒ 다만 이해관계가 서로 상반되는 경우까지 확장되는 것은 아니고 이 경우에는 원용이 없는 한 증거공통의 원칙을 적용해서는 안된다고 한다.

(3) 증거공통의 원칙과 변론주의 : 증거의 제출책임은 변론주의에 따르되 일단 제출한 증거는 법원의 직권이므로 증거공통의 원칙이 변론주의와 저촉되는 것은 아니다.

(4) 증거조사의 절차진행 : 증거공통의 원칙에 의해 ꒑ 증거조사를 개시한 이후에는 당사자간에 증거공통의 원칙이 적용되므로 상대방의 동의가 없다면 증거신청의 철회는 허용되지 않고 나아가 ꒒ 증거조사가 종료된 뒤에는 법관의 심증형성에 영향을 주기 때문에 상대방의 동의가 있어도 허용되지 않는다.

4. 경험칙의 취사선택의 자유

(1) 주요사실이 증거에 의하여 직접적으로 인정될 수 없는 경우에 주요사실을 추인시키는 1개 또는 여러개의 간접사실을 증거에 의해 증명하고 그 간접사실로부터 주요사실을 인정하는 것을 사실상의 추정이라고 하며 이는 자유심증주의의 내용이다.

(2) 특히 경험칙에 의해 주요사실이 추정되는 것이 유형적, 정형적인 경우를 일응의 추정이라고 한다.

Ⅲ. 자유심증주의의 예외

1. 증거방법의 제한

1. 소송절차의 명확, 신속처리를 위한 제한

소송절차의 명확, 신속을 위해 ꒑ 대리권의 증명에는 제58조에서 서면에 의해서만 증명하도록 하고 ꒒ 변론방식에 관해서는 제158조에 의해 조서로만 증명하도록 하고 ꒓ 소명방법에 있어서는 제299조 제1항에 의해 즉시 조사할 수 있는 증거에 한정하였다.

2. 위법수집증거의 증거능력 - 有

判例는 위법하게 수집한 증거라도 증거능력을 인정한다.

2. 증거력의 자유평가의 제한

1. 문서의 진정성립의 추정 - 제356조 / 제358조

(1) 공문서는 제356조에서 문서의 작성방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정한 때는 이를 진정한 공문서로 추정한다고 규정한다.

(2) 사문서는 제358조에 따라 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다.

2. 증명방해 - 자유심증설

증명방해는 자유심증주의와 증명책임에서 검토하듯 법정증거설을 따르면 자유심증의 예외가 된다. 그러나 判例는 자유심증설의 입장이다.

Ⅳ. 자유심증과 심증의 정도

1. 의의 - 객관적 고도의 개연성, 주관적 법관의 확신

(1) 심증의 정도는 ꒑ 객관적으로는 사회의 통상인이 합리적인 의심을 품지 않을 정도의 십중팔구라는 고도의 개연성과 ꒒ 주관적으로는 법관의 확신에 이른 정도이어야 한다. 이때 심증의 정도는 증명도를 말하며 여기에 이르지 못한 것은 불명으로 된다.

(2) 한편 소명의 정도로 족한 것은 일응의 개연성을 말한다.

2. 자의금지

1. 개념

(1) 자유로운 확신에 의한 판단은 형식적인 증거법칙으로부터의 자유를 의미하고 법관의 자의적인 판단을 말하는 것이 아니다.

(2) 따라서 사실판단은 일반의 논리법칙과 경험법칙에 따라야 하며 사회정의와 형평의 이념에 입각해 있어야 한다.

2. 기준과 명시의무의 요부 - 논리와 경험칙 不必要

(1) 자유심증주의라 하여 법관의 자의에 따른 임의적판단을 허용하는 것은 아니고 제202조의 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에따라야 한다.

(2) 그렇다 하여 증거의 취사선택에 있어 자유평가의 경로나 경험법칙의 작용을 논리적으로 명시하는 것은 불가능하고 필요성도 없다.

Ⅴ. 사실인정에 대한 불복의 문제

1. 원칙 - 제452조

(1) 법률심인 상고심은 사실심의 자유심증에 의한 사실인정을 그대로 받아들여야 하므로 제452조는 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다고 규정한다.

(2) 따라서 원심의 증거채택과 사실인정이 잘못되었는다는 것은 상고심에서 원칙적으로 문제삼을 수 없다.

2. 예외 - 자유심증주의 위배 상고 可

예외적으로 ꒑ 위법한 변론 및 증거조사의 결과에 의한 사실의 인정, 적법한 증거조사의 결과를 간과한 사실인정, ꒒ 논리법칙이나 경험칙에 현저히 어긋나는 사실인정의 경우에는 자유심증주의의 위배를 이유로 상고할 수 있다.

Ⅵ. 관련문제 - 略述

1. 위법수집증거의 증거능력 - 有

꒑ 學說은 증거능력긍정설과 부정설의 대립이 있고 ꒒ 判例는 위법한 수집절차에 의한 증거라도 증거능력이 있다고 한다.

2. 자유심증주의와 변론주의의 관계

1. 의의 - 적용영역이 다르다.

변론주의에 속하는 부분은 전적으로 당사자에게 자유심증주의에 해당하는 부분은 법원에게 맡겨져 있으므로 적용영역이 다르다. 또한 한편으로는 양자는 한계선상에서 긴장관계를 보인다.

2. 주장책임의 문제 - 주장에 한정

자유심증주의도 그 대상은 당사자에 의하여 주장되어 당사자 사이에 다툼이 있는 사실에 대하여만 한정된다.

3. 재판상의 자백의 문제 - 변론주의에 의한 사실상의 제한

법원은 재판상자백에 반하는 사실을 인정할 수 없는데 이는 자백사실은 애초에 증거에 의한 인정이 배제되는 것이다. 다만 변론주의에 의한 사실상의 제약이라 할 수 있다.

4. 증거제한계약

증거제한계약이 증거제출책임을 당사자에게 맡기는 변론주의하에서 적법하다. 그러나 법원이 이미 증거를 조사한 뒤에 배제하는 합의는 자유심증주의에 어긋나므로 허용되지 않는다.

5. 자백계약

자백계약도 당연히 인정된다. 법원은 자백계약에 따라 사실인정을 하여야 하므로 자유심증주의를 제한하는 결과가 된다.

3. 자유심증주의와 증명책임과의 관계

1. 問題點

일반적으로 자유심증이 다한 곳에 증명책임이 시작한다고 하였으나 양자의 관계를 상호보완적으로 생각하여야 한다는 견해가 대두되고 있다.

2. 증명방해 - 자유평가설

(1) 증명방해라 함은 증명책임을 지지 않는 당사자가 고의, 과실등에 의해 증명책임을 지는 당사자의 증명활동을 실패시키거나 곤란에 빠뜨리는 것을 말한다.

(2) ꒑ 자유심증의 예외라는 법정증거설과 ꒒ 증명책임이 전환된다는 증명책임설이 있고 법관의 자유심증에 맡길 것이라는 자유평가설이 있다.

(3) 判例는 자유평가설의 입장으로 “자유로운 심증에 따라 방해자 측에서 불리한 평가를 그칠 뿐 입증책임이 전환되거나 상대방의 주장사실이 증명된 것으로 볼 것은 아니라고 한다.”

3. 법률상 추정과의 관련 - 입법상의 기술 / 자유심증주의와 무관

법률상의 추정은 전제사실의 증명에 의하여 증명주체의 증명곤란을 해결하는 법기술이다. 당사자는 전제사실을 증명할 수도 원래의 증명주제를 증명할 수도 있다. 이는 증명책임의 전환으로 증명자에게 증명의 부담을 경감시키는 입법상의 기술로 법관의 자유심증과는 관련이 없다.

증명책임

Ⅰ. 서설

1. 의의 (객관적증명책임)

증명책임이라 함은 소송상 어느 요증사실의 존부가 확정되지 않을 때에 당해사실이 존재하지 않는 것으로 취급되어 법률판단을 받게 되는 당사자 일방의 위험 또는 불이익을 말한다. 쉽게 말하여 증거조사 해보았으나 증거가 없을 때의 패소위험을 말한다.

2. 주관적증명책임과의 구별

승소를 얻기 위하여 증명책임을 지는 사실에 대하여 증거를 대야 하는 한쪽 당사자의 행위책임이 문제되는데, 이를 주관적증명책임이라 한다.

3. 기능

4. 증명책임규정의 성질

Ⅱ. 증명책임의 분배

1. 의의

요증사실의 진위여부가 불명한 경우에 당사자중 누구에게 불이익을 돌릴 것이냐의 문제이다.

2. 법률요건분류설에 기한 분재

(1) 소송요건의 존부

(2) 본안문제

3. 법률요건분류설에 대한 비판

(1) 위험영역설

(2) 증거거리설

(3) 수정법률요건분류설

4. 증거의 편재와 법률요건분류설

Ⅲ. 증명책임의 전환

1. 입법에 의한 전환

증명책임의 전환이라 함은 증명책임의 일반원칙에 대하여 특별한 경우에 입법에 의하여 예외적으로 수정을 가하는 것으로 일반원칙과 다른 증명책임의 분배를 규정한 것이다.

2. 해석에 의한 전환 - 최근 시도되고...

Ⅳ. 증명책임의 완화

1. 의의

당사자의 증명이 곤란할 경우에 형평의 차원에서 증명책임의 일반원칙을 완화하여 증명을 용이하게 하려는 입법 또는 해석을 말한다.

2. 법률상의 추정

(1) 의의

법률상의 추정은 이미 법규화된 경험칙 즉 추정규정을 적용하여 행하는 추정을 말하고 사실상의 추정은 일반경험칙에 적용하여 행하는 추정을 말한다.

(2) 종류 - 사실추정, 권리추정

1) 사실추정 - ꒑ 혼인중 포태한 자에 부의 친생자추정, ꒒ 점유계속의 추정

2) 법률상의 권리추정 - ꒑ 귀속불명한 재산의 부부공유추정, ꒒ 점유자권리의 적법추정

(3) 효과

(4) 등기의 추정력

(5) 유사적추정

1) 잠정적 진실

2) 의사추정

3) 증거법칙적추정

3. 일응의 추정 또는 표현증명

(1) 의의

사실상의 추정의 하나로, 고도의 개연성이 있는 경험칙을 이용하여 간접사실로부터 주요사실을 추정하는 경우를 일응의 추정이라 하며, 추정된 사실을 거의 증명된 것과 마찬가지로 보기 때문에 표현증명이라 한다.

(2) 효과

(3) 적용영역

4. 간접반증

(1) 의의

간접반증이라 함은 주요사실에 대하여 일응의 추정이 생긴 경우에 그 추정의 전제사실과 양립되는 별개의 간접사실을 증명하여 일응의 추정을 방해하기 위한 증명활동을 말한다.

(2) 성질

(3) 기능

(4) 비판

Ⅴ. 현대형소송에 있어서 증명책임

1. 공해소송에 있어 개연성설

2. 의료과오소송, 제조물책임소송에서 증명책임

Ⅵ. 주장책임

1. 의의

변론주의하에서는 당사자는 주요사실을 주장하지 않으면, 유리한 법률효과의 발생이 인정되지 않고 위험 또는 불이익을 부담하게 되는데, 이와 같은 당사자 일방의 위험 또는 불이익을 주장책임이라 한다.

2. 적용범위

3. 주장책임의 분배

Ⅶ. 증명책임없는 자의 이른바 해명의무

주장책임

Ⅰ. 서설

1. 意義

법률효과의 발생 또는 불발생의 요건을 이루는 사실의 주장이 변론에 나타나지 않는 견과 자기에게 이익되는 법률판단을 받지 못하는 당사자의 위험 내지 불이익을 주장책임(객관적 주장책임)이라고 한다.

2. 根據

변론주의하에서는 법원은 당사자가 변론에서 제출한 것에 限하여 판결의 기초로 할 수 있으므로 당사자가 변론에서 주장하지 아니하면 법원은 알고 있는 사실도 존재하지 않은 것으로 다루어야 한다. 즉, 변론주의 하에서 소송자료(협의)와 증거자료는 엄격하게 구별되어야 하므로 증거자료로부터 당사자가 주장하지 않은 소송자료를 끌어내는 것도 허용되지 않는다.

Ⅱ. 適用範圍

1. 변론주의와의 관계

주장책임은 변론주의의 존재를 전제로 하므로 직권탐지주의 절차에서는 증명책임과 독립하여 주장책임의 관념을 인정할 여지가 없다.

2. 주요사실

변론주의는 주요사실에 당사자의 주장을 필요로 하는 것이므로 주요사실이 아닌 간접사실등에는 주장책임이 발생하지 않는다. 간접사실등은 변론에서 당사자의 주장이 없거나 그 반대되는 주장이 있어도 증거로서 D니정할 수 있다.

3. 주장공통의 원칙

어느 쪽 당사자가 이를 주장할 것인가와는 관계없고 비록 당사자의 일방이 스스로 그에게 불리한 진술을 한 경우라도 상대방은 그에 관한 주장책임을 다한 것이 된다.

4. 불요증사실

공지의 사실 및 법원에 현저한 사실은 불요증사실이기는 하나, 이에 관하여도 주장책임이 인정되어 반드시 주장되어야만 법원이 참작할 수 있다.

Ⅲ. 증명책임과의 관계

변론주의가 인정되는 범위 내에서는 주요사실의 주장이 있어야 비로서 소송자료가 마련되고 증명의 문제도 생긴다. 따라서 주장책임은 논리적, 시간적으로 증명책임에 선행하는 관계가 있다.

Ⅳ. 증명책임의 분배

1. 原則

1. 주장책임과 증명책임 일치의 원칙

주장책임과 증명책임은 전혀 별개의 개념이 아니고 동일한 문제의 양측면이라고 할 수 있다. 따라서 주장책임은 原則的으로 독자적인 규정을 갖지 않고 증명책임에 관한 규정에 의하여 보충되며 증명책임의 규정에 따라 결정된다.

2. 분배의 기준

주장책임에 관하여도 증명책임에 상응하여 학설이 나뉘나 통설인 법률요건분류설에 의한다.

2. 例外

1. 무권대리인의 책임 (증명책임의 전환) - 민법 제135조 1항

타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 얻지 못한 때에는 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다. 이때 그 대리권의 부존재에 관하여는 원고가 주장책임을 부담하나 그 증명책임은 무권대리인이 부담한다.

2. 금전채무불이행으로 인한 손해배상 (법률상인정되는의무)

민법 제397조 2항에 의하면 채권자인 원고는 그 손해의 발생 및 손해액에 관하여 주장책임을 부담하나 증명책임은 부담하지 않는다.

Ⅴ. 주장책임의 완화

1. 소송자료와 증거자료의 준별

2. 간접적 주장

判例는 명시적인 주장이 없는 경우에도 묵시적인 주장이 있는 것으로 볼 경우가 있다. 증인신문사항에 기재된 사실이나 이익으로 원용한 서증에 기재된 사실은 이를 주장한 것으로 본다.

Ⅵ. 結論

1. 변론주의의 문제점

2. 협동주의

3. 포괄적인 해명의무

소송종료선언

Ⅰ. 서설

1. 의의

소송종료선언이라 함은 종국판결로써 계속중이던 소송이 유효하게 종료되었음을 확인선언하는 것이다.

2. 연혁

판례를 통해 발전되엉온 우리나라의 특유한 제도인데 민사소송규칙에 의해 명문화되었다.

3. 구별개념 : 독일의 본안종료제도

Ⅱ. 소송종료선언의 사유

1. 기일지정신청

(1) 의의

확정판결에 의하지 않고 소송이 종료된 것으로 처리한 뒤 그 소송종료의 효과가 무효라고 다투면서 당사자가 기일지정신청을 하는 경우를 말한다.

(2) 소 또는 상소취하의 효력에 대한 다툼

1) 규칙 제67조

2) 규칙 제68조

(3) 청구의 포기, 인락, 화해의 효력에 대한 다툼

판례에 의하면 재심사유가 있을 때 준재심의 소로써 다툴 수 있을 뿐 기일지정신청으로 그 무효를 다툴 수는 없다. 그럼에도 기일지정신청을 한 때 당연무효사유가 존재하지 아니하면 소송종료선언을 한다.

(4) 이당사자대립구조의 소멸

1) 소송계속중 한 당사자만 남는 경우 ꒑ 상속등에 의해 승계되어 혼동에 의해 소송의 종료, ꒒ 이혼소송과 같은 일신전속적 법률관계로 승계될 성질의 것이 아닌 때 종료한다.

2) 소송은 바로 소멸하나 당사자의 다툼이 있어 기일지정신청을 한 때 소송종료선언을 한다.

2. 소송종료의 간과진행

(1) 개설

1) 확정판결, 청구의 포기․인낙․화해의 조서화, 소의 취하등에 의하여 소송종료의 효과가 발생되었는데도 법원이 이를 간과하고 소송심리를 진행하는 수가 있다.

2) 직권조사사항

(2) 소의 취하간주의 간과

제1심에서 소가 취하간주되었음에도 이를 간과하고 본안판결을 하였으면 상급법원은 제1심판결을 취소하고 취하간주로 이미 종료되었다는 취지의 선언을 해야 한다.

(3) 청구인락의 간과

피고가 청구인낙을 하여 그 취지가 변론조서에 기재되어 있으면 따로 인낙조서의 작성이 없는 경우라도 확정판결과 같은 효력이 생기며 그로써 소송이 종료되는 것인데, 그럼에도 소송이 진행된 경우에는 법원은 인낙으로 인한 소송종료를 판결로서 명확하게 하여야 한다.

(4) 판결의 확정의 간과

판결의 일부가 이미 확정되어 그 한도에서 소송이 종료되었으나 이를 간과한 경우 상급법원이 이를 발견하면 이 부분의 판결을 취소하고 소송종료선언을 한다.

(5) 청구의 교환적변경의 간과

청구의 교환적변경이 있는데도 신청구에 대해 판결하지 않고 구청구에 대해 판결한 경우 상급심은 원판결

Ⅲ. 소송종료선언의 효력

1. 판결의 성질

꒑ 확인적성질을 가진 종국판결, ꒒ 소송판결

2. 소송비용

꒑ 기일지정의 신청에 의한 소송종료선언에서는 기일지정신청후의 소송비용에 관하여 재판하여야 함에 대해, ꒒ 법원에 대한 소송종료의 간과진행의 경우에는 소송종료후의 소송비용에 대해 재판한다. ꒓ 이당사자대립구조의 소멸의 경우에는 소송비용부담자를 정하지 않는다.

3. 재소금지규정의 적용여부

소송종료선언의 판결이 선고된 후에 소취하된 경우에 재소금지가 적용되는지 문제되나, 재소금지는 본안의 종국판결에만 적용되므로 소송판결의 일종인 소송종료선언에는 그 적용이 없다.

소송상 화해

Ⅰ. 서설

1. 의의

소송상 화해라 함은 소송계속중 양쪽 당사자가 소송물인 권리관계의 주장을 서로 양보하여 소송을 종료시키기로 하는 기일에 있어서의 합의이다.

2. 제도적취지

(1) ꒑ 간이신속한 분쟁해결, ꒒ 비용절감, ꒓ 포괄적인 분쟁해결

(2) 일도양단의 판결보다 법적평화회복 효과

(3) 「판단하는 사법보호」에서 「상담하는 사법보호」

(4) 다만 판결거부라 할 만큼 남용금지

3. 구별개념

(1) 계속되는 재판기일에서의 화해 : 민법상 화해

(2) 소송물에 관한 주장을 상호양보 : 일방양보는 청구의 포기, 인낙

Ⅱ. 성질

1. 학설

(1) 사법행위설 : 민법상 화해계약과 동일

(2) 소송행위설 - 본질은 소송행위 소송법의 원칙에 따라 규율되고 민법상 화해규정은 적용배제

(3) 양행위병존설 : 소송상의 화해는 민법상의 계약과 소송종료목적의 소송행위등 2개가 병존하며 각각 독립, 개별적으로 소송법과 실체법의 원칙의 지배를 받는다.

(4) 양행위경합설

소송상의 화해는 1개의 행위로 민법상의 화해계약임과 동시에 소송행위인 성질을 갖춘 행위로 본다. 법원에 대한 관계에서는 소송법의 적용을 받지만 당사자간의 관계에서는 민법의 적용을 받는다.

2. 판례

판례는 “화해는 판결의 대용으로서 소송물인 법률관계를 확정하는 효력이 인정되므로 소송행위라고 한다.” 따라서 재심에 의해서만 구제를 받을 수 있다고 한다.

3. 검토

Ⅲ. 요건

1.당사자

꒑ 당사자의 실재, ꒒ 소송능력의 구비, ꒓ 대리인의 경우 특별수권, ꒔ 필공에서는 전원의 일치, ꒕ 화해는 상대방이나 제3자의 형사상 처벌행위로 이루어져서는 안된다. (제451조 1항 5호)

2. 소송물 - 변. 요. 강. 조

(1) 변론주의

1) 화해의 대상인 권리관계가 사적이익에 관한 것이고, 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 것이여야 한다. 즉 변론주의에 의하여 심판되는 권리관계이여야 한다.

2) 직권탐지주의

(가) ꒑ 행정소송, ꒒ 선거소송 불인정

(나) 가사소송 - 예외적 혼인, 파양 可

3) 회사대표소송

(가) 판결의 대세효에 비추어 화해 不許

(나) 회사대표소송과 증권관련집단소송에서는 재판상화해가 법원의 허가

(2) 소송요건의 흠이 있는 소송물

1) 제소전화해가 인정되기 때문에 소송요건의 흠이 있는 소송물이라도 원칙적으로 화해가 허용된다.

2) 이점 청구의 포기․인낙과 다르다.

(3) 강행법규에 반하거나 사회질서에 반하지 않을 것.

1) 양성설 - 요건임

2) 판례 - 재판상화해조서는 화해판결과 같이 기판력이 있으므로 그 내용이 강행법규에 위반되거나 화해에 이른 동기, 경위에 반윤리적 반사회적요소가 내재되어 있어도 재심사유에 해당되어 취소되지 않는한 무효라고 할 수 있다고 한다. 다만 이때의 기판력은 재판상화해의 당사자가 아닌 제3자에 대하여 미치지 않는다고 한다.

(4) 조건부화해

1) 내용을 이루는 이행의무의 발생에 조건은 可

2) 화해자체의 성립이나 효력발생에 조건은

(가) 判 - 소송행위설에 의하면서도 실효조건부화해의 효력긍정

(나) 양행위경합설 : 사적자치의 원칙상 당연히 허용 기한부화해 해제권유보부 화해도 可

3. 절차 및 방식

(1) 시기

1) 제145조 제1항

2) 상고심도 可

(2) 화해의 권고 : 제145조

(3) 방식

1) 본인출석 - 제145조 제2항

2) 구술에 의한 화해 - 양쪽 당사자 출석 / 말로 진술 / 제220조

(4) 화해기일

증거조사기일도 可

(5) 서면에 의한 화해

제148조 제3항 / 의사의 진정확인

Ⅳ. 효과

1. 화해조서의 작성

(1) 변론조서의 기재 (제154조 1호)

(2) 화해조서의 작성 (규칙 제31조)

(3) 송달 (규칙 제56조)

(4) 조서에 기재하기 전에는 화해의 진술을 철회할 수 있으나 철회의 진술은 양당사자가 일치하여야 한다,

2. 확정판결과 동일한 효력

(1) 소송종료효

1) 개념 - 화해의 범위안에서

2) 비용의 부담 - 제106조

(2) 기판력

1) 問題點 - 준재심인정취지상 / 무제한 여부

2) 學說의 대립 - ꒑ 제한적기판력설 실체법상 흠이 없는 경우에만 ꒒ 무제한 기판력설 재심절차, 실체법상 하자가 있으면 기일지정신청 화해무효확인청구로 구제 可

3) 判例의 解決 - 기일지정 불인정 / 재심의 소

(3) 집행력

1) 집행법 제56조 제5호

2) 재판상화해에 의하여 소유권이전등기를 말소할 물권적부담을 안은 자로부터 화해성립후 근저당권설정등기를 받은 자는 제218조 1항의 변론종결뒤의 승계인이다.

(4) 창설적 효력

1) 민법 제732조

2) 창설적 효력은 기판력에 포함되어

(5) 소송상화해를 다투는 방법

1) 화해조서의 경정의 허용

(가) 판결과 같은 효력 / 판결에 準하여

(나) 判 - 잘못된 판단 / 직권 또는 신청

(다) 判 - 기각한 재판 타법원 관여못함

2) 화해조서상의 채무불이행

判 ꒑ 해제불가, ꒒ 모순된 화해성립하여도 제1차 화해가 당연실효, 변경되지 않는다, ꒓ 실효조건부 可

3) 실체법상 하자를 이유로 기일지정 신청 : 判 不可

Ⅴ.화해권고결정

1. 서언

2. 결정에 의한 화해권고

3. 결정서 및 조서의 작성, 송달

4. 이의신청

5. 효력

Ⅵ. 결론

관련문제

(1) 화해권고제도

(2) 변론준비기일의 당사자참여와 화해의 활성화 (理想의 실현)

(3) 제소전 화해

(4) 형사소송에의 화해

화해권고제도

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 제225조 1항

2. 입법취지

신법은 화해권고결정을 하고 당사자가 이의없이 받아들이면 재판상화해가 성립하는 제도를 채택하였다. 재판상화해를 적극적으로 활성화시키고자 하는 뜻있는 제도이다.

3. 수소법원 조정제도와의 비교 - 상호양보 / 조리를 바탕으로

Ⅱ. 결정에 의한 화해권고

1. 주체 - 제225조

2. 시기

(1) 화해권고 : 제145조

(2) 화해권고결정 : 법원이 소송계속중이므로 ꒑ 변론준비절차이던, 변론절차이던 상관없이, ꒒ 상고심도 이론상 가능하다.

3. 범위와 신청

(1) 범위 - 청구의 취지에 어긋나는 범위 ⇒ 더유리 不可 / 예상 밖 不可

(2) 당사자의 신청 - 직권발동촉구

Ⅲ. 결정서 및 조서의 작성, 송달

1. 결정서 및 조서의 작성

(1) 결정서 - 규칙 제57조

(2) 조서 - 규칙 제31조

2. 결정서 및 조서의 송달

(1) 송달 - 제225조 2항 / ꒑ 발송, ꒒ 우편, ꒓ 공시송달 不可

(2) 송달불능 - 규칙 제59조 / 취소 / 이전 소송행위 효력유지

Ⅳ. 이의신청

1. 기간 - 제226조 1항 / 2주 불변기간 / 송달받기 前에도 可

2. 방식 - 제227조 1항

3. 각하 - 제230조

4. 적법 - 제232조

5. 취하

(1) 개념 - 제228조 1항

(2) 절차 - 2항

(3) 효력 - 제231조

6. 포기

(1) 개념 - 제229조 1항

(2) 절차 - 제2항

(3) 기간 - 이의신청기간 內

(4) 효력 - 제231조

Ⅴ. 효력

1. 재판상 화해와 같은 효력 (제231조)

2. ꒑ 기판력, ꒒ 집행력, ꒓ 형성력, ꒔ 집행권원 可

제소전 화해

Ⅰ. 서설 - 제385조

1. 의의 - 訴 제기 前에 지방법원 단독판사의 앞

제소전 화해라 함은 민사상의 다툼이 소송으로 발전하는 것을 막기 위하여 소제기 전에 지방법원 단독판사의 앞에서 화해신청을 하여 해결하는 절차를 말한다.

2. 소송상화해와의 구별

(1) ꒑ 소송상화해는 소송계속중에 소송을 종료하거나 ꒒ 제소전 화해는 소송계속 전 소송을 예방하기 위한 절차이다.

(2) 소송상화해와 제소전화해는 그 법적성질 및 요건과 효력에 있어서 대체로 소송상화해의 법리에 의한다.

3. 제소전화해에 있어 법원의 역할 - 공증적역활

(1) 당사자간에 다툼없는 계약내용을 조서에 기재하여 재판상화해를 성립시키는 것이 실무의 현상이다.

(2) 결국 법원의 역할은 화해의 권고가 아닌 단지 공증적 역할에 그친다.

4. 問題點 - 判 무제한기판력설 / 탈법 합법화

꒑ 제소전화해를 공정증서로 집행권원을 만들 수 없는 건물명도청구소송등에 있어서 공정증서의 대용물로 이용하거나 폭리행위 또는 ꒒ 判例가 제소전화해조서에 무제한기판력설을 택함을 이용하여 강행법규의 탈법을 합법화시키고 재판상 다투는 길을 봉쇄하는 방편으로 이용되는 문제점도 있다.

Ⅱ. 내용(요건, 화해신청 및 절차)

1. 요건

(1) 처분할 수 있는 권리

제소전화해는 소송상화해와 같이 임의로 처분할 수 있는 권리관계이여야 한다.

(2) 현재의 분쟁 - 민사상 다툼 현실의 분쟁

1) 제385조 제1항에서 민사상 다툼을 전제로 하므로 장래의 분쟁이 아닌 현실의 분쟁을 요구한다. (현실분쟁설)

2) 하급심판례중 화해절차 이전에 현실의 다툼이 있어야 함을 전제로 다툼이 없이 성립된 토지거래계약에 의하여 오로지 거래허가제의 적용을 면탈하기 위한 화해신청은 부적법하다고 한다.

2. 신청 및 절차

(1) 관할 - 제1항

제385조 제1항에 따라 민사상 다툼에 관하여 당사자는 청구의 취지, 원인과 다투는 사정을 밝혀 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원에 화해를 신청할 수 있다.

(2) 대리인의 선임과 조사 - 제385조 제2항, 제3항

1) 제385조 제2항에 따라 당사자는 제1항의 화해를 위하여 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수 없다.

2) 또한 제3항에 따라 법원은 필요한 경우 대리권의 有無를 조사하기 위하여 당사자 본인 또는 법정대리인의 출석을 명할 수 있다.

3) 채권자가 우월적지위를 이용하여 백지위임장을 받아두고 남용하는 사례가 많다. 쌍방대리금지의 정신을 존중하여 화해를 위하여 자기의 대리인의 선임권을 상대방에 위임시키는 것은 금지된다.

3. 조서의 작성

(1) 화해가 성립한 경우 - 제386조

제386조는 화해가 성립된 때에는 법원사무관등은 조서에 당사자, 법정대리인, 청구의 취지와 원인, 화해조항, 날짜와 법원을 표시하고 판사와 법원사무관등이 기명날인한다고 규정한다.

(2) 화해가 성립하지 않은 경우 - 제387조

1) 화해가 성립하지 않은 경우에는 제387조 제1항에 따라 법원사무관등은 그 사유를 조서에 적어야 한다. 또한 제3항에 따라 법원사무관등은 조서등본을 당사자에게 송달하여야 한다.

2) 제387조 제2항에 따라 신청인 또는 상대방이 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 이들의 화해가 성립하지 않은 것으로 볼 수 있다.

4. 비용 - 제389조

(1) 비용은 제389조에 따라 화해가 성립된 경우에는 특별한 합의가 없으면 당사자들이 각자 부담하고 화해가 성립되지 아니한 경우에는 신청인이 부담한다고

(2) 다만 소제기신청이 있는 경우에는 화해비용을 소송비용의 일부로 한다.

Ⅲ. 효력

1. 확정판결과 동일한 효력

(1) 의의 - 제220조

제220조는 화해, 청구의 포기, 인낙을 변론조서, 변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정한다.

(2) 기판력 - 判 무제한기판력설

집행력은 물론 判例는 기판력에 대해서도 소송상 화해의 법리와 다를바 없다고 전면적으로 긍정하고 있다.

(3) 실체법상의 흠이 있는 경우 - 判 종전권리, 의무 소멸, 양행위경합설

소송상화해와 같이 실체법상 흠이 있는 경우가 문제되는데 判例는 이때 소송상화해와 달리 당사자의 화해계약이 그 내용을 이루어 그 창설적효력으로 종전의 권리, 의무를 소멸시킨다고 일관하여 양행위경합설의 태도이다.

2. 제소전화해조서의 취소 - 준재심의 訴 / 화해절차 불성립

준재심의 訴에 의하여 제소전화해조서가 취소된 경우 소송상화해는 종전의 소송이 부활하지만 제소전화해는 부활할 소송이 없으므로 화해절차의 불성립으로 종결된다.

Ⅳ. 결론

청구의 포기․인낙

Ⅰ. 서설

1. 의의

꒑ 「청구의 포기」라 함은 변론 또는 변론준비기일에서 원고가 자기의 소송상의 청구가 이유없음을 자인하는 법원에 대한 일방적의사표시이며, ꒒ 「청구의 인낙」이라 함은 피고가 원고의 소송상의 청구가 이유있음을 자인하는 법원에 대한 일방적의사표시이다.

2. 제도적취지

3. 구별개념

(1) 소송외에서의 청구의 포기, 인가

(2) 자백과의 구별

Ⅱ. 특징에 따른 구별

1. 당해소송의 변론에서 법원에 대해 하는 진술

소송외에서 청구의 포기와 인낙과의 구별

2. 소송상의 청구에 대해 직접적이고 무조건의 불리한 진술

(1) 자백과의 구별

(2) 일부포기, 인낙은 可 / 조건은 不可

(3) 소송종료원인

1) 소송상 화해와의 구별 : 상호양보

2) 소의 취하와 구별 : ꒑ 전자는 소의 계속이 없고 후자는 확정판결과 동일한 효력이 있다. ꒒ 전자는 재소가 금지되나 후자는 기판력에 의해 불허된다. ꒓ 피고 응소후 전자는 동의를 요하나 후자는 동의가 불필요하다. ꒔ 전자는 직권탐지주의절차에서도 가능하나 후자는 그렇지 않다.

Ⅲ. 법적성질

1. 학설

(1) 사법행위설

(2) 소송행위설 - 법원에 대한 일방적 소송행위

(3) 양성설 - 청구의 포기․인낙은 직접 소송상의 효과를 목적으로 한다는 점에서 소송행위이나, 원고 또는 피고의 의사에 의해 소송물인 권리관계를 실체법상 처분한 것 같은 결과를 발생시키기 때문에 사법상의 법률행위와 같은 작용도 겸유한다.

2. 판례

소송행위설 (법원에 대한 일방적인 단순한 관념의 표시)

3. 검토

Ⅳ. 요건

1. 당사자

(1) 소송행위의 유효요건 구비

(2) 필공, 독당

2. 소송물

(1) 변론주의

청구의 포기․인낙의 대상은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 소송물이어야 한다.

1) 직권탐지주의

2) 가사소송 : 혼인소송과 파양소송은 可

3) 회사관계소송

(2) 소송요건 - 구별해야

(3) 강행법규 또는 선량한 풍속 기타 사회질서위반 不可

(4) 법률효과 자체는 허용되지만 법원이 판단시 패소할 수 밖에 없는 청구에 인낙 可

(5) 조건 - 무조건

Ⅴ. 방식

(1) 청구의 포기, 인낙은 소송계속중이면 가능하므로 항소심은 물론 상고심에서도 가능하다.

(2) 청구의 포기나 인낙의 의사표명은 당해 소송의 기일내 출석하여 말로 하는 것이 원칙이다.

1) 변론기일 또는 변론준비기일

2) 법원에 대한 소송행위

3) 서면인낙 : 제148조 2항

Ⅵ. 효과

1. 소송요건의 조사와 조서의 작성

(1) 청구의 포기, 인낙의 진술이 있을 때에는 법원 또는 법관은 그 요건의 구비여부를 조사하여야 한다.

(2) 조서의 작성

1) 제154조, 제155조, 제160조

2) 규칙 제31조

3) 규칙 제56조

2. 판결과 동일한 효력 (제220조)

(1) 소송종료효

포기나 인낙이 있는 한도내에서는 당연히 종료한다. 심리가 속행된 때에는 당사자의 이의나 법원의 직권에 의하여 판결로써 소송종료선언을 해야 한다.

(2) 기판력, 집행력, 형성력

포기조서나 인낙조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 판결에 있어서와 같은 당연무효사유가 없는 한 기판력이 있다.

(3) 다투는 방법

1) 조서의 작성 前

자백의 철회에 준하여 상대방의 동의를 얻거나 착오를 이유로 철회할 수 있다.

2) 조서작성후

기판력 있는 확정판결의 하자를 다투는 방법과 마찬가지로 준재심의 소에 의해 다투어야 한다. ꒑ 재심사유에 해당하는 하자가 있을 때, ꒒ 재심의 방식에 의해서만 그 효력을 다툴 수 있다.

(4) 청구의 인낙과 해제

피고가 원고의 주장을 승인하는 관념상의 표시에 불과한 소송행위이므로 계약해제의 법리가 적용될 수 없다.

Ⅶ. 서면에 의한 청구의 포기․인낙(제148조 2항)

Ⅷ, 결론

소의 취하

Ⅰ. 서설

1, 의의

소의 취하라 함은 원고가 제기한 소의 전부 또는 일부를 철회하는 법원에 대한 단독적소송행위이다. 이에 의하여 소송계속은 소급적으로 소멸되고 소송은 종료된다.

2. 제도적취지

3. 법원에 대한 단독적소송행위

Ⅱ. 특징에 따른 구별

1. 판결에 의하지 않은 소송종료사유

(1) ꒑ 소의 취하가 심판의 신청을 소급적으로 철회하는 진술이라면, ꒒ 청구의 포기는 심판신청후에 자기의 청구가 이유없다는 진술이다.

(2) ꒑ 상소의 취하는 원판결을 유지하며 원판결이 확정되나, ꒒ 상소심에서는 소의 취하는 이미 행한 판결을 실효케한다.

(3) 소송물을 이루는 실체법상의 권리의 포기등과 구별된다. 따라서 교환적변경에 의하여 구소가 취하될 때 권리의 포기, 상실로 볼 수 없다.

2. 소의 전부 또는 일부에 可

(1) 여러 개의 병합된 청구중 1개의 청구중 일부분의 취하는 소의 일부취하이다.

(2) 청구의 감축이 소의 일부취하인지 청구의 일부포기인지 원고의 의사에 의할 것이나 불명한 경우는 소의 일부취하로 본다.

(3) 1) ꒑ 소의 일부취하는 심판신청자체를 일부철회하는 것이나, ꒒ 공방의 일부철회는 심판신청을 이유있게 하는 소송자료의 일부철회이다.

2) 수개의 청구권, 형성권 중 하나를 철회하면 ꒑ 구소송물이론에 의하면 소의 일부취하이나 ꒒ 신이론에 의하면 공방의 일부철회이다.

3. 소의 취하계약과 부제소합의

소취하계약에 의해 소가 각하된 뒤라도 원칙적으로 재소를 할 수 있지만 부제소합의까지 포함된 때 재소를 할 수 없다.

Ⅲ. 소취하계약

1. 인정여부

(1) 문제점

(2) 학설

1) 무효설

2) 사법계약설

3) 소송계약설

2. 위반한 소의 제기 - 사법계약설중 항변권설

소송계약설과 양성설이 있으나 다수설과 判例는 사법계약설로 원고가 합의에 위반하여 소송을 계속 진행할 때에는 피고는 이를 항변으로 주장, 입증하면 원고는 권리보호의 이익을 잃어 訴를 각하하여야 한다고 한다.

Ⅳ. 요건

1. 당사자 : 소송행위로서 유효요건을 구비

(1) 소의 취하를 하는 원고에게는 소송능력이 있어야 하며 대리인에 의하는 경우에는 특별수권이 필요하다.

(2) ꒑ 유사필은 단독 可, ꒒ 고필은 전원, ꒓ 무능력자는 추인이 없는 한 단독 可

(3) 소송행위 ꒑ 민법규정 유추 不可, ꒒ 조건 不可, ꒓ 피고동의후 철회 불가

(4) 의사표시의 하자

1) 민법의 규정 : ꒑ 민법제정유추설, ꒒ 의사하자 불고려설

2) 재심사유 (제451조 1항 5호) ꒑ 확정판결불요설, ꒒ 확정판결필요설

3) 판례 : ꒑ 제109조 제110조 취소 不可, ꒒ 제451조 1항 5호의 재심사유인 때 무효, 취소 可, ꒓ 제척기간의 적용 有, ꒔ 확정판결필요

2. 소송물

(1) 변론주의 + 직권탐지주의 / 다만 회사대표소송, 증권관계소송

(2) 석명권의 행사 可

3. 시기

(1) 제266조 1항 (소의 취하는 원고의 소제기후 판결이 확정되기까지 어느 때라도 할 수 있다.)

(2) 제267조 2항 (상소심에서도 소의 취하를 할 수 있으나 재소금지의 제재가 따른다.)

(3) 상소심에서 취하서의 제출 : 상소심에서 피고의 동의를 얻어 취하서를 제출하였을 때에 소의 취하인지 상소의 취하인지 불명한 때에는 ꒑ 석명하고, ꒒ 그럼에도 불명이면 소의 취하로 본다.

4. 피고의 동의

(1) 제266조 2항 / 피고가 응소하여 본안판결을 받으려는 적극적인 태도를 보였으면 소송을 유지하는데 피고에게도 이해관계가 있다고 볼 것이며 기왕 소송이 성립된 기회에 피고에게 청구기각의 판결을 받을 이익이 있다.

(2) 본안에 대한 응소

1) 본안에 대한 응소 즉 청구가 이유 있느냐 여부에 관한 사항에 응소하여야 한다.

2) 판례는 ꒑ 주위적으로 각하, ꒒ 예비적으로 청구기각을 구한 경우 피고의 동의가 필요없다고 한다.

(3) 소송행위

꒑ 능력, ꒒ 방식, ꒓ 서면주의

(4) 확정효과

1) 동의를 거절하면 소취하의 효과는 발생하지 않는다.

2) 피고가 동의를 거절하여 놓고 그 뒤에 이를 철회한다 하여도 동의할 대상이 없어 취하의 효력이 없다고 한다.

Ⅴ. 소취하의 방법

1. 소취하의 제출과 송달

제266조 3항, 4항, 5항

2. 등의와 동의의 간주

동의간주 : 제266조 6항

Ⅵ. 효과

1. 소송계속의 소급적소멸

(1) 소가 취하되면 처음부터 소송이 계속되지 아니하였던 것과 같은 상태에서 소송이 종료된다.

(2) 소송진행 不可

1) 법원의 소송행위 실효

2) 당사자의 소송행위 실효

3) 취하에 앞선 독당, 반소, 중간확인의 소는 영향 無

4) 관련재판적에 영향 無 (제33조)

(3) 사법상의 효과

1) 시효중단의 효과 소급적 소멸 (제170조)

2) 공격방어방법의 전제로 행한 사법행위

(가) 학설 ꒑ 병존설, ꒒ 소송행위설, ꒓ 신병존설

(나) 李) 병존설 : 소취하에 불구하고 사법상의 효과가 남는다고 하여도 피고의 반대채권이 소멸한 때에 원고의 소구채권도 함께 소멸하기 때문에 반드시 피고측의 불이익이 된다고 할 수 없다.

(4) 소송비용의 부담

2. 재소의 금지

(1) 의의

(2) 요건

(3) 효과

Ⅶ. 소의 취하간주

1. 쌍방결석

2. 피고의 경정

3. 법원재난의 경우

Ⅷ. 다투는 방법

1. 별소제기 不可

소취하의 존재여부 또는 유무효에 대하여 당자자간에 다툼이 있을 때에는 당해 소송의 절차내에서 해결해야 한다.

2. 기일지정신청

3. 원심 - 취하 - 상급심

종국판결후에 상소기록을 상급심으로 보내기전 소를 취하하고 취하무효를 다투며 기일지정신청을 한 경우

(1) 상소이익이 있는 당사자가 모두 상소시 : 상소법원 (규 67조 4항)

(2) 그 외 : 원심법원 (규칙 제67조)

Ⅸ. 결론

소의 취하간주

訴의 취하간주

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 쌍방결석

1. 의의 - 제268조 / 결석, 불출석 또는 변론하지 않는 것

(1) 제268조 제2항에 따라 양당사자가 2회불출석 또는 출석하여도 변론하지 않는 때에는 1월이내에 기일지정신청을 하지 않은 때 제3항에 따라 기일지정신청을 하여도 불출석 또는 변론하지 않은 때에 취하한 것으로 본다.

(2) 결석이라는 것은 불출석 또는 불출석하여도 변론하지 않는 것을 말한다.

2. 기일에 양쪽 당사자의 1회 결석 - 제1항

(1) 동일심급 동종의 기일

동일심급, 동종의 기일일 것을 요한다. 동일심급의 ꒑ 변론준비절차기일, ꒒ 변론기일, ꒓ 증거조사기일은 동종의 기일로 본다.

(2) 변론준비절차 - 新法 동종의 기일

꒑ 舊法시대의 경우 준비절차기일은 변론기일과는 동종의 기일이 아니라는 것이 通說이였으나 ꒒ 新法에서는 변론준비절차와 변론기일은 동종의 절차라는 견해가 유력하다.

3. 양쪽 당사자의 2회 결석 - 제2항 / 實務 소취하의 요건

꒑ 1회결석과 달리 변론을 종결하고 기록에 의한 판결이 가능하다는 견해가 있으나 ꒒ 實務에서는 변론을 종결하지 않고 신기일의 지정이 없이 당해 기일을 종료하고 이로서 소취하의 요건이 갖추어진다.

4. 기일지정신청이 없거나 기일지정신청후의 쌍방결석 - 제3항

(1) 기일지정신청이 있는 경우

2회 결석한 기일로부터 기산하여 기일지정신청없이 1月이 경과하면 소취하의 효력이 발생한다.

(2) 기일지정신청 후 쌍방결석

기일지정신청이 있어도 지정된 기일에 양쪽이 결석하면 그 때에 즉시 소취하가 있는 것으로 본다.

(3) 결석은 연속적일 필요가 없다.

이때 2회 또는 3회의 결석은 반드시 연속적일 것을 요하지 않고 단속적이여도 무방하다.

(4) 같은 소의 유지는 필요

같은 訴가 유지될 것을 전제로 하므로 訴의 교환적변경의 경우 舊청구는 이미 취하된 것이므로 변경전후의 양쪽의 2회 결석은 訴의 취하간주의 2회 결석이 아니다.

5. 효과 - 소취하의 효과

취하간주는 법률상 당연히 발생되는 것이며 원고의 의사표시에 의한 소취하와 그 효과가 같다.

6. 상소심 - 제4항

제268조 제4항에 따라 상소심의 소송절차에 위와 같은 기일의 해태는 상소를 취하한 것으로 본다. 따라서 원판결이 확정된다.

Ⅲ. 피고의 경정 - 제261조 제4항

피고경정의 경우 제261조 제4항에 따라 신청을 허가하는 결정을 한 때에는 종전의 피고에 대한 訴는 취하된 것으로 본다.

Ⅳ. 법원재난의 경우 - 의제적취하

법원재난의 경우에는 訴의 의제적취하가 발생될 수 있다.

재소의 금지

Ⅰ. 서설

1. 의의 (제267조 2항)

2. 취지 - 判 : 종국판결의 농락방지

현행법은 판결의 확정에 이르기까지는 상소심에서도 소를 취하할 수 있게 하면서 한편으로는 소의 취하로 인하여 법원의 종국판결이 농락될 염려를 방지하기 위해 제재적 조치로 본안에 관하여 종국판결이 있은 뒤에는 이미 취하된 소와 같은 소를 제기할 수 없도록 하였다.

3. 중복소송금지와의 이송

Ⅱ. 요건

1. 구별

재소금지의 경우에 「동일한 소」라고 하려면 다음 요건을 갖추어야 한다. 이는 기판력 또는 중복제소금지의 경우의 동일한 소의 개념과 다르다.

2. 당사자의 동일

(1) 전소의 당사자 -- 전소의 원고

(2) 포괄승계인 - 可

(3) 특정승계인

1) 판례 - 미침

2) 학설 - 李) 안미침 : 소송물이 다르고 전소의 소송물을 선결문제로 하는 후소가 제기된 경우에 선결문제의 한도에서 전소의 기판력 있는 판단에 구소될 뿐이지 후소의 제기자체가 불허되는 것은 아니다

(4) 선정당사자

(5) 채권자대위소송 - 判 안이상

3. 소송물의 동일

(1) 동일한 소라고 하기 위해서는 전소, 후소의 소송물이 동일할 것을 요구하고 공격방어방법까지 동일할 것을 요구하지는 않는다.

신이론과 구이론

(2) 전소가 원본채권 후소가 이자채권

1) 판례 동일한 소

2) 아니라는 설이 유력

(3) 권리보호이익의 동일

1) 전소와 권리보호의 이익이 달리할 때에는 재소금지원칙에 저촉되지 아니한다.

2) 취지 - 소권의 부당박탈금지 / 중복제소금지와 다른 점

3) 판례 : ꒑ 본안판결후 피고가 소유권침해 중지하여 소취하, ꒒ 전소취하의 전제조건인 약정사항 불이행, 사정변경, ꒓ 토지거래허가전 이전등기소송후 승소했다가 취하했는데 허가를 받은 경우 권리보호이익이 동일하다고 한다.

(4) 본안에 대한 종국판결 선고후의 취하

1) 본안에 대한 판결일 것

2) 종국판결일 것

3) 소의 교환적 변경

(가) 결합설 ⇒ 재소금지

(나) 판례 교환적변경을 엄격히 해석 (교환적변경에 있어서 신청구가 부적법하여 법원의 판단을 받을 수 없는 경우까지 구청구가 취하되는 교환적변경이라 할 수 없다)

Ⅲ. 재소금지의 효과

1. 직권조사

2. 재소금지의 실체법상 영향

실체법상 소멸되는 것이 아닌 자연채무의 상태로 남는다

3. 재소금지의 배제 : 가사소송

Ⅳ. 결론

1. 비판론

판결확정시까지 소취하의 자유를 인정하면서 본안의 종국판결후의 소취하에 재소금지의 제재를 가하는 것은 모순이라고 하면서 본안판결선고후에는 소의 취하를 금지할 것을 주장하는 견해가 있다.

재판의 종류

Ⅰ. 의의

재판은 ꒑ 재판의 주체 및 형식에 따라 판결, 결정, 명령으로 구별되고 ꒒ 사건처리내지는 사건을 매듭짓는 범위를 기준으로 종국적재판과 중간적재판으로 구별된다. ꒓ 재판의 내용과 효력에 따라 명령적재판, 확인적재판, 형성적재판으로 구별된다.

Ⅱ. 재판의 주체 및 형식에 따른 구별

1. 법의 규정 - 제224조 제1항

민사소송법은 판결을 중심으로 규정하였으며 제224조 제1항은 성질에 어긋나지 않는한 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용한다고 규정한다.

2. 주체 - 판결결정과 명령

주체에 있어서 ꒑ 판결과 결정은 법원의 재판이고 ꒒ 명령은 재판장등 법관의 재판이다. ꒓ 다만 성질은 결정이나 문서제출명령, 압류명령, 전부명령은 재판내용을 고려하여 명령으로 명칭이 붙여졌다.

3. 심리방식 - 필요적변론과 법원의 재량

심리방식에 있어서 판결은 제134조 제1항 본문에 따라 당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다. 즉 필요적변론을 원칙으로 한다. 그러나 결정과 명령은 단서에 따라 법원이 변론을 열것인지 아닌지를 결정한다. 즉 변론은 법원의 재량이다.

4. 심리대상 - 중요와 부수

심리대상에 있어 ꒑ 판결은 중요사항임에 대하여 ꒒ 결정과 명령은 부수, 파생된 사항을 판단할 때에 쓰인다.

5. 판결서의 이유기재

판결서와 달리 결정서는 이유기재를 생략할 수 없다.

6. 법관의 서명날인 - 제224조 단서

제224조 단서는 결정과 명령에서 법관의 서명은 기명으로 갈음할 수 있고 이유를 적는 것을 생략할 수 있다고 한다.

7. 효력발생 - 제205조 / 선고와 고지

효력발생에 대해 ꒑ 판결은 제205조에 의해 선고하여야 하나 ꒒ 결정과 명령은 제221조 제1항에 따라 상당한 방법으로 고지하면 효력이 발생한다.

8. 불복방법

볼복방법에 있어서 ꒑ 판결에 대해서는 항소, 상고의 절차이고 ꒒ 결정, 명령에 대해서는 이의, 항고, 재항고등이다.

9. 비용의 부담

判例는 “결정, 명령으로 완결되는 재판은 대립적구조가 아니므로 소송비용부담자를 정할 필요가 없다고 한다.”

10. 기속력

기속력에 대해서는 ꒑ 판결의 경우에는 자기의 판결에 기속됨에 반하여 ꒒ 결정, 명령의 경우에는 원칙적으로 기속되지 않는다.

Ⅲ. 사건의 처리 내지는 사건을 매듭짓는 범위를 기준

1. 종국적재판 - 심급을 이탈

(1) 종국적재판이라 함은 사건에 대하여 종국적판단을 하고 그 심급을 이탈시키는 재판을 말한다.

(2) ꒑ 판결로는 종국판결, ꒒ 결정으로는 소, 상소각하결정, 화해권고결정, 이행권고결정, 소송비용액확정결정, ꒓ 명령으로는 소장각하명령이 있다.

2. 중간적재판 - 종국적재판의 준비

(1) 중간적재판이라 함은 심리중에 문제가 된 사항에 대하여 판단하여 종국적재판의 준비로 하는 재판이다.

(2) ꒑ 판결로 하는 경우가 중간판결이고 ꒒ 결정으로 하는 경우가 공격방어방법각하의 결정, 소변경의 허가결정이 있다.

(3) 중간적재판은 제392조에 따라 종국판결 이전의 재판은 항소법원의 판단을 받는다. 따라서 별도의 규정이 없는 한 독립하여 불복신청을 할 수 없으며 종국재판과 함께 불복할 수 있다.

Ⅳ. 재판의 내용과 효력에 따른 구별

1. 명령적재판 - 의무부과 부작위요구 강제력

(1) 명령적재판이라 함은 특정인에게 ꒑ 의무를 부과하거나 ꒒ 부작위를 요구하는 내용의 재판을 말한다. 강제력이 따르는 점에 그 특색이 있다.

(2) 例로는 ꒑ 이행판결, ꒒ 문서제출명령, ꒓ 증인출석명령등이다.

2. 확인적재판 - 현재의 권리, 법률관계확정 . 제250조

(1) 확인적재판이란 현재의 권리, 법률관계의 확정 또는 제250조의 증서의 진정여부의 확인등을 내용으로 하는 재판이다.

(2) 例로는 ꒑ 확인판결, ꒒ 제42조의 제척의 재판, ꒓ 소송비용액확정등이다.

3. 형성적재판 - 변경 또는 창설

(1) 형성적재판이라 함은 기존의 권리관계의 변경, 새로운 권리관계의 창설을 내용으로 하는 재판을 말한다.

(2) 例를 들면 ꒑ 형성판결, ꒒ 기피의 재판, ꒓ 전부명령등이다.

중간판결

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 종국판결을 준비 / 법원의 재량사항

중간판결이란 소송의 진행중 당사자간에 쟁점으로 된 사항에 대하여 미리 정리, 판단을 하여 종국판결을 용이하게 하고 이를 준비하는 판결을 말한다. 중간판결은 법원의 재량사항이다.

2. 구별

(1) 중간확인의 소

중간판결은 제264조의 중간확인의 소에 따른 중간확인판결과는 전혀 다르다.

(2) 일부판결

꒑ 소송물의 일부에 대한 판단인 일부판결과는 달리 ꒒ 소송자료의 일부에 대한 판단이다.

Ⅱ. 중간판결사항 - 제201조

1. 의의

법제201조 제1항은 법원은 독립된 공격 또는 방어의 방법 그 밖의 중간의 다툼에 대하여 필요한 때는 중간판결을 할 수 있다고 규정하고 제2항은 청구의 원인과 액수에 대하여 다툼이 있는 경우에 그 원인에 대하여도 중간판결을 할 수 있다고 규정한다.

2. 독립한 공격방어방법

(1) 의의 - 다른 공격방어방법과 분리, 독립 / 그에 관한 판단만으로

1) 독립한 공격방어방법이란 본안에 관한 주장이나 항변중 다른 공격방어방법과 관계없이 분리, 독립하여 그에 관한 판단만으로 소송상의 청구를 유지 또는 배척하기에 충분한 것을 말한다.

2) 例를 들면 소유권이 다투어지는 경우에 원고가 그 목적물을 취득한 법적원인으로 매매를 주장할 때 법원이 그 매매를 인정하면 소유권의 취득이라는 법률효과의 발생이 긍정되므로 이 매매의 주장은 독립한 공격방어방법이다.

(2) 개개의 하나의 요건사실

따라서 권리의 발생, 변경, 소멸과 같은 법적효과 발생의 개개의 하나의 요건사실에 불과한 것등은 독립한 공격방어방법이 아니므로 중간판결의 대상이 아니다.

(3) 종국판결사항이 아닐 것

독립한 공격방어방법은 제201조의 중간판결을 할 수 있다. 다만 독립한 공격방어방법을 심리한 결과 곧바로 청구를 인용 또는 기각할 수 있는 경우에는 제198조의 종국판결을 하여야 하므로 중간판결을 할 수 없다.

3. 중간의 다툼 - 소송상의 선결문제

(1) 중간의 다툼이라 함은 소송상의 선결문제라고도 하면서 독립한 공격방어방법에 속하지 않는 소송절차상의 사항에 대한 다툼이다.

(2) 다만 소송절차상의 문제라도 임의적변론에 기하여 결정으로 재판할 사항은 중간판결의 대상이 되지 못한다.

(3) 중간의 다툼은 중간판결의 대상인데 例를 들면 ꒑ 소송요건의 존부, ꒒ 상소의 적법여부, ꒓ 재심의 소에서의 적법여부와 ꒔ 재심사유의 존부등이다.

4. 원인판결 (청구의 원인)

(1) 제201조 제2항의 원인판결이라 함은 청구의 원인과 액수에 다툼이 있는 경우에 청구의 원인이 이유 있다고 보면 이를 긍정하여 먼저 정리해 두는 것을 말한다.

(2) 이때의 청구의 원인이라 함은 소송물 특정을 위한 청구의 원인과는 다르다. 즉 수량, 범위를 제외한 소송의 목적인 청구권이 있느냐 없느냐의 다툼에 대한 중간판단이다.

Ⅲ. 효력

1. 기속력의 발생 - 기판력, 집행력 없다.

(1) ꒑ 중간판결을 일단 선고하면 판결을 한 그 심급의 법원은 이에 구속되어 스스로 취소변경도 불가능하고 ꒒ 종국판결에서도 중간판결의 주문에 나타난 판단을 전제로 하여야 한다.

(2) 기속력외에는 기판력이나 집행력이 없다.

2. 공격방어방법의 문제 - 제출할 수 없다. / 심급에만

(1) 중간판결의 자기구속력에 기하여 당사자도 중간판결 전에 제출할 수 있었던 공격방어방법은 그 뒤의 변론기일에서 제출할 수 없다.

(2) 다만 중간판결의 기속력은 당해 심급에만 미치기 때문에 상급심에서는 제149조의 실기한 공격, 방어방법의 각하에 해당하지 아니하면 공격방어방법의 제출에 제약이 없다.

3. 독립한 상소의 불가

법제392조에서는 중간판결이전의 재판은 항소법원의 판단을 받는다고 규정하므로 중간판결에 대하여는 독립하여 상소할 수 없고 종국판결이 나기를 기다려 상소와 함께 상소심의 판단을 받을 수 있을 뿐이다.

종국판결 - 短文可能

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 제198조

제198조는 법원은 소송의 심리를 마치고 나면 종국판결을 한다고 규정한다. 例로는   본안판결,   소각하판결이 전형적인 경우이고   항소심의 환송판결과   대법원의 환송판결,   소송종료선언도 본안판결이다.

2. 종류

(1) 판결의 범위 - 전부, 일부, 추가

종국판결은 사건을 완결시키는 범위에 의하여   전부판결,   일부판결,   추가판결로 구별된다.

(2) 판결의 내용 - 소송, 본안

소의 적법여부에 대한 것은 소송판결로   청구의 정당여부에 관한 판단은 본안판결로 구별된다.

Ⅱ. 전부판결

1. 의의 - 사건의 전부 동시완결 / 제200조의 2의 반대해석

(1) 전부판결이란 동일한 소송절차에서 심판되는 사건의 전부를 동시에 완결시키는 종국판결을 말한다.

(2) 1개의 소송절차에서 1개의 청구가 심리된 때에, 그 청구에 대하여 행한 판결이 전부판결임은 물론이다.

(3) 또한, 청구의 병합, 반소, 변론의 병합등과 같이 1개의 소송절차에서 수개의 청구가 병합심리된 때에 그 수개의 청구에 대해 동시에 1개의 판결을 행한 때에도 그 판결은 1개의 전부판결로 본다.

(2) 제200조의 제2항의 반대해석상 변론을 병합한 여러 소송에서는 수개의 청구에 대해 동시에 1개의 판결을 하는 것이 전부판결이다.

2. 상소불가분의 원칙 - 차단의 효과와 이심의 효과발생

상소불가분의 원칙에 따라   청구 중 일부에 대한 상소는 나머지 청구에 미치고   전부판결 전체의 확정을 막는 차단의 효과와 이심의 효과가 생긴다.

Ⅲ. 일부판결과 잔부판결

1. 의의 - 제200조 제1항

(1)일부판결이란 제200조의 제1항은 법원은 소송의 일부에 대한 심리를 마친 경우 그 일부에 대한 종국판결을 할 수 있다고 규정한다.

(2) 잔부판결이란 일부판결뒤의 잔부에 대하여 심리가 속행되어 이에 대한 판결을 말한다. 이때 잔부판결은 일부판결의 주문판단을 토대로 하여야 한다.

2. 일부판결의 취지

복잡한 소송의 심리를 될 수 있는 한 간략히 함과 동시에 판결하기에 성숙한 부분만이라도 속히 해결해주려는 제도이다.

3. 일부인용판결과의 구별 - 전부판결의 주문에서

이는 전부판결의 주문에서 원고의 청구의 일부만을 인정하는 일부인용판결과는 다르다.

4. 재량권

일부판결은 법문이 할 수 있다고 규정되어 있으므로 법원의 재량사항이다.

5. 허용되는 경우

일부판결을 할 수 있는 경우는 ꒑ 병합된 수개의 청구중 어느 하나의 청구, ꒒ 제200조 제1항의 소송의 일부 즉 1개의 가분적청구의 일부와 ꒓ 제200조 제2항의 변론병합중 1개의 심리를 마친 경우와, ꒔ 본소와 반소중 한쪽의 심리를 마친 경우이다.

6. 불허되는 경우

(1) 예비적병합의 경우 - 判 불가분결합 일부판결 不可

병합된 여러 개의 청구는 동일절차에서 심판되는데 判例는 예비적병합에  있어서는 복수의 청구가 동일한 절차에 불가분적으로 결합되었기에 일부판결이 불가능하다고 한다.

(2) 선택적병합의 경우 - 判 불가분결합 일부판결 不可

선택적병합의 경우 일부청구가 허용된다는 견해가 있으나   判例는 “선택적 병합의 경우에 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 일부판결은 허용되지 않는다”고 한다.

(3) 주관적병합의 경우 (다수당사자소송) - 통공 可 / 필공 不可

1) 통상의 공동소송의 경우에는 공동소송인 독립의 원칙이 적용되므로 일부판결을 할 수 있으나   필수적 공동소송의 경우에는 공동소송인간의 합일확정의 필요에 의해 일부판결이 허용될 수 없다.

2) 또한 독립당사자참가, 제78조의 공동소송적보조참가, 제70조의 예비적, 선택적 공동소송의 경우에도 일부판결은 불가능하다.

Ⅳ. 재판의 누락과 추가판결 - 제212조

1. 재판의 누락 - 전부판결했어야 무의식으로 빠뜨리고

(1) 청구의 전부에 대하여 판결을 하였여야 하나 무의식적으로 잘못하여 종국판결의 주문에서 판단하여야 할 사항의 일부를 빠뜨리고 나머지 부분에 대하여만 판결을 한 경우를 말한다.

(2) ꒑ 의도적으로 누락시킨 경우는 일부판결이므로 잔부판결로 처리할 것이고 ꒒ 일부판결이 허용되지 않는 소송에서는 재판의 누락이 있을 수 없으므로 추가판결이 아니라 판단누락의 일종으로 보아 상소 또는 재심으로 다투어야 한다. ꒓ 판결이유에서 판단할 공격방어방법에 대한 누락은 확정전이면 상소로 확정후에는 제451조 제1항 제9호의 재심사유에 해당한다.

2. 추가판결 - 누락판결과 추가판결은 각각 별개의 판결

(1) 제212조 제1항은 법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다고 규정한다. 따라서 추가판결이 이루어지지 않는한 소송계속은 종료되지 않는다.

(2) 누락된 부분은 상소 또는 재심의 대상이 될 수 없고 처음의 누락판결과 그 뒤의 추가판결은 각각 별개의 판결로서 상소기간도 각각 개별적으로 진행한다.

(3) 소송비용의 재판의 누락의 경우에는 제212조 제2항에 따라 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 따라 소송비용에 대한 재판을 한다. 다만 제3항에 따라 소송비용의 재판은 본안판결에 대해 항소가 있은 때에는 그 효력을 잃는다. 이 경우 항소법원은 소송의 총비용에 대하여 재판을 한다.

Ⅴ. 소송판결과 본안판결

1. 소송판결 - 소송요건 또는 상소요건의 흠

소송판결이란 소 또는 상소를 부적법하다 하여 각하하는 판결로써 소송요건 또는 상소요건의 흠이 있는 경우에 행하는 것을 말한다. 例로는 ꒑ 소송종료선언, ꒒ 소취하무효선언판결등이다.

2. 본안판결 - 청구의 이유유무

(1) 본안판결이란 청구의 이유유무에 대한 판결을 말한다. 본안판결에는 ꒑ 청구인용판결과 ꒒ 청구기각판결이 있다.

(2) 訴의 유형에 대응하여 ꒑ 이행판결, ꒒ 확인판결, ꒓ 형성판결로 구별된다. ꒔ 다만 청구를 이유없다고 기각하는 판결은 모두 확인판결이다.

3. 소송판결과 본안판결의 차이 - 기판력의 범위

(1) 양자는 판결의 성립방법이나 상소에 관하여는 차이가 없지만 기판력의 범위가 다르다. 例를 들어 소송능력에 흠이 있는 것을 이유로 소송판결이 행하여진 경우 법정대리인이 다시 소를 제기하면 부적법각하의 소송판결의 기판력을 받지 않는다.

(2) 따라서 소송판결은 본안판결과 달리 필요적변론의 원칙이 적용되지 않고 기판력이 생겨도 뒤에 보정하면 재소가 허용되며 제267조의 소취하후의 재소금지원칙이 적용되지 않는다.

자기구속력

Ⅰ. 서설

1. 의의

판결의 구속력이란 판결이 일단 선고되면 형식적 확정을 기다릴 필요도 없이 선고와 동시에 판결법원은 이제는 더 이상 판결을 철회, 변경할 수 없다. 따라서 제205조는 판결은 선고로 효력이 생긴다고 규정한다.

Ⅱ. 기속력의 배제

1. 판결

우리나라 민사소송법은 제211조 제1항의 판결의 경정을 두어 기속력을 완화할 뿐 기속력을 배제하지 않는다.

2. 결정과 명령

(1) 제446조 제1항은 원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다고 규정한다.

(2) 제222조는 소송의 지휘에 관한 결정과 명령은 언제든지 취소할 수 있다고 규정한다.

Ⅲ. 판결의 경정

1. 의의 - 제211조 제1항

(1) 제211조 제1항에 따라 판결에 잘못된 계산이나 기재. 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 경정결정을 할 수 있다.

(2) ꒑ 표현상의 명백한 잘못이 아닌 판단내용의 잘못이나 판단누락은 경정사유가 아니다. ꒒ 잘못이 법원 과실이던 당사자의 청구 잘못이던 가리지 않는다.

(3) 판결의 경정은 제220조에 따라 화해, 청구의 포기, 인낙에도 적용되고 제224조에 따라 결정과 명령에도 준용한다.

2. 요건

1. 표현상의 오류

잘못된 계산이나 기재 이와 비슷한 표현상의 잘못이 있어야 한다.

2. 명백한 오류

(1) 그 잘못이 명백한 경우이여야 한다. 명백한 잘못인가 여부에 대해 判例는 판결서의 기재자체뿐만 아니라 소송기록과 대비하여 판단하여야 한다고 한다.

(2) 이때 잘못이 법원의 잘못이건 당사자의 잘못이건 불문한다.

(3) 判例는 당사자의 표시에 주소누락과 판결서 말미에 별지목록의 누락과 목적물의 표시에 있어서 번지누락등은 경정을 긍정하였으나 이전등기를 명하는 판결에서 피고의 등기부상 주소의 불기재는 경정사유가 아니라고 한다.

3. 절차

1. 법원

(1) 상소제기 뒤는 물론 판결확정뒤라고 할 수 있고 사건이 상소심에 계속중에는 상소법원은 원판결을 취소할 수 있기 때문에 상소법원도 할 수 있다.

(2) 그러나 判例는 하급심에서 확정된 판결부분에 대하여는 그 부분에 대한 기록이 상급법원에 있다고 하여도 심판권이 없기 때문에 경정할 수 없다고 하였다.

2. 신청 또는 직권

판결경정은 ꒑ 신청에 의하는 경우와 ꒒ 직권에 의하는 경우가 있다.

3. 결정

경정은 결정으로 함이 원칙이나, 판결로써 경정하였다 하여 위법이라 할 수 없다.

4. 경정의 방법

제211조 제2항에 따라 경정결정은 판결의 원복과 정본에 덧붙여 적어야 한다. 다만 정본이 이미 송달된 경우에는 따로 결정의 정본을 작성하여 당사자에게 송달하여야 한다.

5. 불복

(1) 제211조 제3항에 따라 경정결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 다만 판결에 대하여 적법한 항소가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

(2) 通說과 判例는 경정신청기각결정에 대하여는 불복할 수 없다고 한다. 기각결정에 대하여는 오직 법제449조의 특별항고만 가능하다.

(3) 판례는 ꒑ 직접 판결을 한 법원이 명백한 오류가 없다는 것에 다른 법원이 경정을 명하는 것은 조리에 반하며, ꒒ 경정결정에 대해서만 즉시항고를 할 수 있게한 제211조 본문의 반대해석상 불복할 수 없다고 한다.

4. 효력

1. 소급효

경정결정은 원판결과 일체가 되어 판결선고시에 소급하여 그효력이 발생한다. 판결에 대한 상소기간도 경정결정에 영향을 받지 않고 판결이 송달된 날로부터 진행한다.

2. 경정의 결과 상소이유의 발생

다만 경정의 결과 상소이유가 발생한 경우에는 제173조의 상소행위의 추후보완을 할 수 있다.

판결의 형식적확정력

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 취소불가능성

형식적확정력이란 법원이 종국판결에 대하여 당사자의 불복으로 상소법원에 의하여 취소할 수 없게 된 상태를 형식적으로 확정되었다고 하고 이 취소불가능성을 말한다.

2. 송달과 형식적확정력의 배제

1. 송달

판결의 형식적확정은 판결정본이 적법하게 송달되었을 것을 전제로 한다.

2. 형식적확정력의 배제

다만 판결의 형식적확정력은 법제173조의 상소의 추후보완과 법제451조의 재심의 소에 의하여 배제될 수 있다.

3. 정기금판결변경의 訴

또한 新法에서 인정된 제252조의 정기금판결변경의 소의 제기가 있는 경우 새로운 사정을 기초로 다시 판결이 이루어진다.

Ⅱ. 판결의 확정시기

1. 개념

언제 형식적확정력이 생기는가는 판결이 상소할 수 있는지 여부에 따라 다르다.

2. 상소를 할 수 없는 판결

1. 선고와 동시

상고심의 종국판결, 제권판결 같이 상소할 수 없는 판결은 그 선고와 동시에 확정된다. 불항소이 합의가 있는 때에도 같다.

2. 상고기간만료시

다만 비약상고의 합의가 있는 때에는 상고기간 만료시에 확정된다.

3. 상소가 허용되는 판결

1. 상소기간만료시

(1) 일반적으로 상소하지 아니하고 상소기간이 도과하면 그 기간만료시에 확정된다.

(2) 일단 상소를 하였다고 상소기간 경과뒤에 상소를 취하한 때 또는 상소각하의 판결, 상소장각하명령을 받아 이것들이 확정된 때에는 원판결은 소급하여 상소가 없었던 것으로 되므로 상소기간 만료시에 확정된다.

2. 상소기각판결확정시

제498조에 따라 판결은 상소를 제기할 수 있는 기간 또는 그 기간 이내에 적법한 상소제기가 있을 때에는 확정되지 않으므로 상소기각의 판결이 확정되면 그 시점에서 원판결도 비로소 확정된다.

3. 상소권의 포기

상소기간 만료 전이라도 제394조에 따라 당사자가 상소권을 포기하면 그 포기한 때에 확정된다.

Ⅲ. 판결의 확정범위

1. 상소불가분의 원칙

1. 전부에 확정차단의 효력의 발생

상소불가분의 원칙에 따라 1개의 판결의 일부에 대하여 상소한 경우라도 판결의 전부에 대하여 확정차단의 효력이 생기고 여러개의 청구에 대한 1개의 판결이 있는 경우에 일부의 청구에 대하여만 상소가 있어도 확정차단의 효력은 판결전부에 대하여 생기는 것을 말한다.

2. 상소권 또는 부대상소권포기

다만 당사자의 한 쪽이 패소한 청구부분에 관하여 상소권내지 부대상소권을 포기하였다면 해당 청구만이 이 포기시에 가분적으로 확정된다.

2. 일부불복의 경우

(1) 일부불복의 경우 예컨대 병합청구 가운데 일부에 대하여만 항소한 경우에도 나머지 청구에 대한 판결도 확정되지 아니한다.

(2) 구체적으로 언제 확정되는가에 대해 ꒑ 다수설 및 判例는 항소심의 경우 변론재개가 있을 수 있으므로 항소심판결선고시에 상고심도 상고심판결선고라고 하지만 ꒒ 일부견해는 부대항소가 허용될 수 없는 시기에 확정된다는 변론종결시가 유력하다.

3. 공동소송

1. 필수적공동소송

필수적공동소송인 모두에 관하여 동시에 판결을 할 때에는 판결전부가 동시에 확정되어야 하므로 그 가운데 1인이 상소하면 모두에 대한 판결의 확정이 차단된다.

2. 통상공동소송

그러나 통상공동소송에 있어서는 공동소송인 독립의 원칙에 따라 상소한 공동소송인과 그 상대방 사이에서만 확정차단의 효력이 발생한다.

Ⅳ. 판결의 확정증명

1. 필요한 경우

판결이 확정되면 소송당사자는 그 판결에 기하여 기판력을 주장하거나 호적신고, 등기신청등을 하기 위하여 판결이 확정되었음을 증명할 필요가 있다.

2. 신청

따라서 당사자는 소송기록을 보관하고 있는 법원사무관등에게 신청하여 판결확정증명서를 교부받게 된다.

3. 발급법원

(1) 상급심에서 소송이 완결된 경우 소송기록은 제421조에 따라 제1심법원에서 보존하게 되므로 제499조 제1항에 따라 제1심 사무관등은 당사자의 신청에 의하여 판결확정증명서를 발급하여야 한다.

(2) 그러나 제499조 제2항에 따라 소송기록이 상급심에 있는 때에는 상급법원의 법원사무관등이 그 확정부분에 대하여만 증명서를 내어준다.

(3) 다수당사자소송의 경우에는 판결정본이 송달과 관련하여 확정시기와 일부확정여부를 면밀히 검토하여야 한다.

Ⅴ. 소송의 종료

판결이 형식적으로 확정되면 소송은 종국적으로 끝이 난다. 확정에 의하여 판결의 내용에 따른 효력인 기판력, 집행력, 형성력이 생긴다.

기판력일반

Ⅰ. 서설

1. 의의

확정된 종국판결에 있어서 청구에 대한 판결내용은, 당사자와 법원을 규율하는 새로운 규준으로서 구속력을 가지며, 뒤에 동일사항이 문제되면 당사자는 그에 반하여 되풀이하여 다투는 소송이 허용되지 아니하며(불가쟁), 어느 법원도 다시 재심사하여 그와 모순․저촉되는 판단을 해서는 안된다 (불가반). 이러한 확정판결의 판단에 부여되는 구속력을 기판력 또는 실체적확정력이라 한다.

2. 구별

(1) 기속력, 형식적 확정력

소송절차상의 효력 / 기속력 - 법원 / 형식적확정력 - 당사자

(2) 기판력 - 소송물에 대한 판단 / 후소에서 법원, 당사자

3. 본질

(1) 실체법설과 소송법설

1) 실체법설 - 실체법상 법률요건

2) 소송법설 - 소송법상 효과, 반사적영향

(2) 반복금지설과 모순금지설

1) 반복금지설

(가) 일사부재리에 내재하는 분쟁해결의 1회성을 내세워, 기판력이란 후소법원에 대해 다시 변론․증거조사․재판을 금지하는 구속력인 것으로 파악한다.

(나) 기판력 자체 소송요건 / 후소 부적법각하

2) 모순금지설 (判例)

(가) 국가재판의 통일이라는 요구를 내세워 구속력의 내용을 후소법원이 전에 판단한 것과 모순된 판단의 금지 즉 모순금지로 파악하고 있다.

(나) 승소 원고 권리보호이익 無 각하 / 패소원고 청구기각의 판결

Ⅱ. 근거

1. 문제점 - 본질과는 다른 문제

기판력의 본질과는 또 다른 문제로 그 실천적의미는 결코 과소평가될 수 없다.

2. 학설의 대립

(1) 법정안정설 - 사회질서유지 / 소송경제

(2) 절차보장설 - 당사자의 권능과 기회를 보장

(3) 이원설 - ꒑ 법정안정성, ꒒ 절차보장, 자기책임

Ⅲ. 작용

1. 모습

(1) 불가쟁 - 반복금지설 / 소극적 / 당사자

(2) 불가반 - 모순금지설 / 적극적 / 선결관계시 구속되어

(3) 양면성 - 유리 또는 불리하게

2. 작용의 면

(1) 개념 - ꒑ 동일한 때, ꒒ 선결관계, ꒓ 모순관계

(2) 동일한 경우

1) 전소에서 승소한 원고이든 패소한 원고이든 같은 소송물에 대해 재소하면 기판력에 저촉되어 재소에 장애가 된다.

2) 判 - 모순금지설 ꒑ 전소 전부승소, 후소 각하, ꒒ 전소 청구기각, 후소 청구기각

3) 例外 - ꒑판결원본 멸실, ꒒판결내용 불특정, ꒓시효중단의 방법

(3) 선결관계

후소가 전소와 동일하지 않더라도 전소의 기판력있는 법률관계가 후소의 선결관계로 되는 때에는 후소의 선결문제로서 기판력을 받으나 후소의 법원은 그와 모순되는 판단을 할 수 없다. (선결관계효)

(4) 모순관계

후소가 전소에 의하여 확정된 법률관계와 정면으로 모순되는 반대관계를 소송물로 한 때에는 전소의 기판력에 저촉된다. / 소송물 동일로 취급

3. 조사

(1) 직권조사사항

소송법상 구속력이기 때문에

(2) 간과한 판결

1) 무효는 아님 - 상소, 재심 可

2) 취소 前 - 判 모두 유효

Ⅳ. 기판력 있는 재판

1. 개념 - 명문의 규정 無 / 취지, 목적

2. 확정된 종국판결

(1) 중간판결 - 절차내 효력 / 無

(2) 상소법원의 파기환송판결 - 종국판결아님 / 無

(3) 형성판결 - 과거부인 / 현재는 인정

(4) 소송판결 - 권리관계존부 無 / 소송요건흠결 有

(5) 가압류, 가처분 절차의 판결- 피보전권리 無/보전절차 동일사항 不可

(6) 무효의 판결 - 사망자를 당사자 판결 / 無

3. 결정 또는 명령

(1) 소송비용결정 / 종국적 해결 - 有

(2) ꒑ 소송절차내의 결정, ꒒ 비송 - 無

4. 확정판결과 동일한 효력이 인정되는 조서등

(1) 청구포기, 인낙조서, 조정에 갈음하는 결정 - 기판력 有

(2) 新法 화해권고결정 - 判 무제한 기판력설

(3) 확정된 지급명령 - 견해대립

5. 외국법원의 확정판결 - 제217조의 요건

기판력의 시적범위

Ⅰ. 서설

1. 기판력의 시적범위의 의의

기판력은 표준시 즉 현재의 권리관계의 존부의 판단에만 생기므로, 표준시 이전은 물론 표준시 이후의 권리관계를 확정하는 것은 아니다. 이와같이 기판력의 범위의 한정을 기판력의 시적범위라 한다.

2. 사실심변론종결시

(1) 소송자료제출 ⇒ 자료를 기초로 한 산물

(2) 제218조의 집행법 제44조 2항

3. 기판력의 본질․근거․취지

4. 구별개념

(1) 기판력과 기속력, 형식적 확정력

(2) 객관적범위와 주관적범위

Ⅱ. 표준시 前에 존재한 사유 - 실권효

1. 의의와 취지

(1) 기판력은 표준시에 있어서 권리관계의 존부판단에 생기기 때문에, 당사자는 표준시 이전에 존재하였으나 그때까지 제출하지 않는 공격방어방법의 제출권을 잃는다.

(2) 취지 - 제285조와 같은 취지 / 법을 모른 과실유무를 불문

2. 실권효의 범위

(1) 문제점

실권효의 범위는 결국 기판력의 근거와 관련된다.

(2) 판례의 태도

1) 전소에서 제출하지 않은 사실중에서 공격방어방법인 사실은 차단되지만 청구원인을 구성하는 사실관계는 저촉되지 않는다.

2) ꒑ 획일적 배척, ꒒ 과실유무는 불문

(3) 이원설의 비판

1) 전소의 사실관계와 무관하고 모순되지 않은 사실관계는 기판력의 예외

2) 제출이 기대됐던 사유만 실권효

3. 소송물과의 관계

(1) 개념 - 判 확인의 訴 예외 / 청구원인을 달리하면 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 않는다.

(2) 말소등기 패소자의 이전등기 청구 - 判 다른 청구원인 / 허용된다.

(3) 취득시효의 권원이 대물변제에서 증여 - 判 공격방어방법의 차이

(4) 소유권확인청구에서 패소당한 원고가 별론종결전에 주장할 수 있었던 취득시효완성등의 다른 취득원인사실

(5) 토지인도소송에서 소유권이 없음을 이유로 패소당한 원고가 변론종결전에 주장할 수 있었던 원고에게로 소유권이 환원된 사실을 들어 각기 다른 소를 제기함은 전소의 기판력에 처촉된다.

(6) 원고에게 권리가 있다고 인정하여 이행판결이 확정되었으면, 패소한 피고는 후소로 변론종결 전에 발생한 변제, 면제, 소멸시효의 완성등 채무의 소멸사유를 들어 다툴 수 없다.

Ⅲ. 표준시 後에 새로 발생한 사유

1. 의의

기판력에 의하여 확정된 법률효과는 변론종결 後에 사정변경이 생길수 있으므로 변론종결후의 변경사유는 실권효의 제재를 받지 않는다.

2. 변론종결후에 발생한 새로운 사유인지

(1) 새로운사유 (맞)

1) 사실자료에 그침

2) 채무이행소송에서 변종후 기한도래

3) 정지조건 未성취 변종후 조건의 성취

4) 이행소송에서 원고청구 인용후 변종후 변제, 면제, 소멸시효를 이유로 한 청구이의의 소를 할 수 있다.

(2) 새로운 사유 아닌 것 (아)

1) 법률․판례 변경

2) 법률의 위헌결정

3) 기초가 되었던 행정처분의 변경

4) 사실관계에 따른 법률평가는 포함하지 않는다

(3) 장래의 사정변경

1) 장래의 손배청판결후 전소표준시에 예측한 바와 달리 그 뒤에 액수산정의 기초에 현저한 사정변경발생

2) 判 : 표준시 임대료보다 9배상승

(가) 다수의견 : 명시적일부청구의제

(나) 소수의견

Ⅳ. 표준시 後의 형성권의 행사

1. 의의

변종전에 발생한 형성권을 변종후에 행사하여 확정판결을 뒤집을 수 있는가.

2. 학설

꒑ 非실권설, ꒒ 상계권 非실권설, ꒓ 절충설

3. 判例 - 상계권 非실권설

(1) 상계권 - 집행법 제44조 제2항에 해당/ 자동채권 존재 知. 不知 불문

(2) 상계권 外 다른 형성권 - 실권

4. 검토 - 제한적 상계실권설

상계권이 있음을 알면서도 전에 이를 행사하지 않은 경우, 즉 잘못이 있는 경우에는 실권되지만 몰랐을 경우에는 달리 보아야 한다.

5. 건물매수청구권의 문제

(1) 문제점 - 형성권이지만 / 철거와 독립 / 행사는 자유

(2) 判例 - 소송물 달리 / 행사 可

Ⅴ. 표준시 前의 법률관계

(1) 기판력이 확정되는 것은 변종시의 권리관계의 존부이므로, 표준시 전의 과거의 권리관계에 관하여는 기판력이 생기지 않는다.

(2) 判例는 원본채권이 변론종결당시에 부존재하였음을 이유로 청구기각되었을 경우라도, 변종전에는 그 원본채권이 존재하였음을 전제로 그때까지 생긴 이자청구가 가능하며 기판력을 받지 않는다.

Ⅵ. 정기금판결 변경의 訴

1. 서설

(1) 의의 - 제255조 제1항

정기금판결에 대한 변경의 소라 함은 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀐 경우에 장차 지급할 정기금의 액수를 바꾸어 달라는 소를 말한다.

(2) 종래의 判例와 입법취지

1) 종래의 判例 - 임료상승 9배 / 일부청구의제 / 객관적범위

2) 입법취지 - 해석론을 벗어남 / 新法 - 기판력의 배제

(3) 변경의 소의 성질

1) 특수한 소송법상의 형성의 訴 - 기판력을 일정범위내에서 해제

2) 특징 - 기판력배제 / 새로운 이행의무의 확정

2. 소송물

(1) 문제의 소재

변경의 소에서 원고의 소송상 청구의 내용은 정기금 채무이행을 명한 판결을 변경하라는 것과 그 변경된 내용에 따라 이행 또는 확인판결을 해달라는 것이다. 이때 소송물의 의미가 문제된다.

(2) 학설

1) 변경의 소의 소송물이 전소 소송물과 같다는 견해

2) 변경의 소는 새로운 청구취지와 새로운 사실관계를 주장하는 것이므로 전소와는 소송물이 다르고 기판력의 표준시 이후의 사정

(3) 검토

1) 장래의 향해 변경

2) 재심의 소와 소송물 다르다

3. 요건

(1) 전소제1심판결법원에 제소

(2) 전소 확정판결을 받은 당사자일 것

(3) 정기금의 지급을 명한 판결일 것

1) 일정한 시기까지 매년 또는 매월 정기적으로 금전을 지급할 것을 명하는 판결이여야 한다.

2) 정기금방식의 연금․임금․이자지급판결

3) 휴유증에 대한 확대손해 - 전소의 소송물과 별개소송물 李)안됨

(4) 정기금채권에 대한 기판력있는 확정판결

1) 未확정 不許

2) 인낙․화해․조정조서에는 유추

(5) 정기금액수산정의 기초가 된 사정의 현저한 변경

1) 표준시 / 변론종결시 後 발생

2) 예상할 수 없었던 사정

3) 법률개정과 같은 법률적상황도 포함

4) 적법요건이라기보다 이유구비요건

5) 증명책임 : 원촉

4. 심판절차

(1) 심판의 범위

1) 확정판결을 전제로 한 우리법에서는 정기금산정을 제외한 부분에 대해서는 다른 판단을 할 수 없다.

2) 새로운 심리 견해 / 확정된 사항 기속, 액수의 변경

(2) 재판

1) 증액 또는 감액의 판결 - 이유있으면 / 변경사정에 맞추어

2) 변경판결 - 취소 不必要 / 항소심 변경판결과 같이

3) 기준시기 - 변경의 소 제기시

4) 종전의 집행권원 - 소멸아님 / 필요

(3) 관할 - 제252조 제2항

(4) 당사자

전소판결의 기판력을 받는 당사자 및 승계인

5. 다른절차와의 관계

(1) 잔액청구권, 추가청구

사정변경으로 인해 증액된 정기금의 청구에 대해 종전판례는 이를 일부청구뒤의 잔부청구로 취급하였으나 앞으로는 변경의 소를 이용하여 해결하면 된다.

(2) 청구이의의 소

변경의 소는 사후에 청구원인이 되는 사실관계가 변경된 경우에, 청구이의의 소는 사후에 발생한 권리소멸항변입니다. 권리불발생항변을 할 상황이 생긴 경우에 이용하는 것이므로 개념상으로서 서로 명백히 구별된다.

Ⅶ. 결론

기판력의 객관적범위

Ⅰ. 서설

1. 기판력의 의의

(1) 기판력의 본질 : 소송법설중 모순금지설

(2) 근거 : 이원설

2. 의의

(1) 제216조 1항은 확정판결은 主文에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다.

(2) 기판력은 주문에 포함된 것에 한해 미친다는 것은 판결의 결론부분, 즉 ꒑ 소송판결의 경우에는 소송요건의 흠에 관한 판단에만, ꒒ 본안판결의 경우에는 소송물인 권리관계의 존재․부존재에 관한 판단에만 생긴다는 말이다.

3. 판결주문에 미치는 취지

주문 : 소송목적의 해결 / 주된관심사 / 당사자의 의도

4. 소송판결과 본안판결

(1) 소송판결 - 어떤 소송요건의 흠 / 해당 소송요건

(2) 본안판결 - 어떤 소송물 / 해당 소송물의 존재, 부존재

5. 구별개념

(1) 기판력과 기속력, 형식적확정력

(2) 시적범위, 주관적범위

6. 問題點 - 판결주문 간결 / 해석필요

Ⅱ. 판결주문의 판단

1. 原則

(1) 규정 - 제216조

(2) 판결주문 - 청구취지에 대응한 법원판단의 결론

2. 동일한 소송물

(1) 의의

기판력은 소송물인 권리관계의 존재․부존재에 대한 판단에 미치므로 전소와 같은 소송물을 후소로 제기한 경우 전소의 기판력에 미친다.

(2) 청구취지가 다른 때

1) 개념 - 양견해 차이없이 / 소송물다르다.

2 명도소송과 이전등기의 말소 - 判 다른 소송물

3) 특정부분과 일정지분 - 判 소송물이 달라

(3) 청구취지 同一 청구원인을 이루는 실체법상 권리만을 相異

1) 불법행위를 구하나 계약불이행을 구하는 경우

2) 소송물이론의 차이

(가) 구이론 : 실체법상 권리를 소송물의 요소

(나) 신이론 : 실체법상 권리는 법률적관점 내지 공방

(4) 청구취지 同一 청구원인을 이루는 사실관계 相異

1) 금전청구를 전소에서는 어음에 기해 어음금청구를 하고 후소로 어음의 원인관계인 매매대금으로 청구한 때

2) 소송물이론의 차이

(가) 구이론 : 소송물이 다르다.

(나) 신이론 : 원칙적으로 소송물 동일 (李 기판력의 실권효의 취지를 넘어서는 범위이므로 可)

(5) 공격방어방법과 기판력

1) 의의 - 判 구소송물이론 청구원인이 다를 때에는 소송물이 달라서 기판력에 저촉되지 않지만 공격방어방법이 다른 경우에 그친 때에는 기판력에 의해 실권된다.

2) 말소등기사건의 전소와 후소 - 判 등기의 무효사유를 달리하는 경우라도 이는 등기원인의 무효를 뒷받침하는 공방에 불과

3) 이전등기사건에서 등기원인을 달리 - 청구원인의 차이

4) 부당이득반환청구 - 判 계약의 무효, 취소, 불성립, 해제등을 주장하는 것은 공방에 불과하다.

3. 일부청구

(1) 문제점 - 가분채권 / 잔부청구를 차단할 수

(2) 學說과 判例 - 判 명시적 일부청구긍정설 - 명시되어 있다면

(3) 일부청구의 명시

判  ꒑ 유보취지 밝힐 필요 無, ꒒ 심리범위 측정가능표시

4. 휴유증에 대한 손해

(1) 問題點 - 어떤 근거로 청구할 수 있는지

(2) 學說과 判例

꒑ 일부청구, ꒒ 기판력의 시적한계, ꒓ 별개소송물 타당

Ⅲ. 판결이유중의 판단

1. 원칙 - 제216조 제1항 반대해석상

2. 기판력 불인정의 근거

꒑ 예기치 못한 불이익, ꒒ 오판시정의 기회, ꒓ 전소의 신속경제

3. 구체적 범위

(1) 사실

1) 개념 - 판결의 기초로 한 사실에 대해서는 기판력이 생기지 않는다. 판결은 권리관계의 확정을 목적으로 하는 것이고 사실확정을 목적으로 한 제소는 허용되지 않는다.

2) 구체적인 例

꒑ 등기말소판결을 하면서 무권대리인에게 매수한 사실, ꒒ 손배 고의, 과실, 인과관계

(2) 선결적 법률관계 (전소의 선결적법률관계)

1) 소송물의 존부를 판단하는데 전제가 되는 선결적법률관계에 대한 판단에도 기판력이 미치지 않는다.

2) 중간확인의 소

3) 이자청구에 있어 원금채권의 존부 - 判 원금판단 구속 無

4) 소유권이전등기말소청구의 기판력과 말소원인인 소유권의 존부에 영향 없다 따라서 甲이 乙을 상대로 이전등기말소송에서 원고 甲에게 소유권이 있다는 이유로 패소확정된 뒤라도 원고 甲은 다시 乙을 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 있다.

5) 甲과 乙간의 소유권이전등기말소송에서 乙이 패소 ⇒ 乙명의의 등기말소 ⇒ 甲과 乙간의 전소변론종결후에 등기명의를 회복한 甲이 丙에게 소유권이전등기를 넘겨주소 순차 丁에게로 저당권설정등기가 넘어간 사안에서 乙이 ꒑ 丙에게는 진정한 등기명의회복의 이전등기청구, ꒒ 丁에게는 저당권말소등기청구를 한 사안에서 判例는 丙과 丁 모두 전소의 변존종결후의 승계인으로서 ꒑ 丙상대의 이전등기는 전소와 소송물이 같다는 이유에서 ꒒ 丁상대의 저당권설정등기말소청구는 전소의 말소등기청구권의 존부를 선결문제로 한다는 이유에서 전소의 기판력이 모두 미친다고 한다.

6) 말소등기청구의 패소자의 진정명의회복 이전등기청구 - 判변경

7) 명의신탁해지 이전등기청구 - 判 명의신탁사실 구속 無

8) 선결관계효와의 구별 : 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결관계로 되는 때에는 후소의 선결문제로서 기판력을 받아 모순된 판단을 할 수 없다.

(3) 항변

1) 개념 - 판결의 기초가 되었다 해도

2) 건물철거와 지상권의 항변 - 건물철거기각時도 지상권의 존부에 미치지 않는다.

3) 동시이행판결 - 반대채권의 존부 및 수액에는 미치지 않는다.

(4) 상계주장과 항변

1) 개념 - 제216조 제2항 / 이중심판 강요결과 방지

2) 상계의 주장

(가) 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일한 경우

(나) 수동채권이 동이항이 있을 때는 안됨

3) 상계의 항변

(가) 자동채권 실질적 판단

(나) ꒑ 실기한 공방, ꒒ 성질상 불허용, ꒓ 배척된 상계주장

4) 범위

(가) 대항한 액수에 限하여

(나) 수동채권과 자동채권이 다함께 존재했다가 소멸된 점에 기판력 발생

5) 기타 : ꒑ 상계항변은 존재를 가정하여 청구기각을 할 수 없고 증거조사를 하여 확정한 후에 해야 한다. 이런 의미에서 예비적항변이다. ꒒ 상계항변에 의해 전부승소한 당사자로 상소의 이익이 있다. ꒓ 별소에서 현재 계속중인 채권을 자동채권으로 상계할 수 있다. ꒔ 상계항변이 실기각하된 경우 자동채권을 소멸하지 않는다. ꒕ 소송상의 상계항변에 상계의 재항변의 허용은 일본판례는 부적법하다고 한다.

(5) 법률판단

1) 영향 無 / 환송판결 하급법원 기속

2) 判 - 농지분배 無效

4. 확장의 시도

(1) 해석에 의한 범위의 유동화 - 독일, 일본 / 판결이유 확대시도

(2) 증명력설 - 判 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 유력한 증거

(3) 신의칙설 - 전소에서 주장․항변한 사항이고 판결이유에서 긍정적 판단까지 받았다면 전소의 소송물을 달리하는 후소에서라도 그 판단과 정반대의 주장․항변은 신의칙상 허용되지 않는다.

기판력의 주관적범위

Ⅰ. 서설

1. 기판력 일반론 - 본질, 근거, 취지

2. 주관적범위의 의의

기판력이 누구와 누구 사이에 작용하는가의 문제이다.

3. 구별개념

(1) 기판력과 기속력, 형식적확정력

(2) 시적범위 / 객관적범위

Ⅱ. 상대성의 원칙

1. 의의

기판력은 당사자간에 한하여 생기고, 제3자에게는 미치지 않는 것이 원칙이다.(제218조 1항) 이를 기판력의 상대성의 원칙이라 한다.

2. 근거

(1) 필요성 : 판결은 상대적, 개별적해결, 해결의 결과도 상대적, 개별적귀속

(2) 절차보장 : 처분권주의, 변론주의의 원칙에 의하여 당사자에게만 소송기회부여하므로 제3자에게 소송결과를 강요함은 제3자의 절차권침해이다.

3. 구체적인 判例

(1) ꒑ 법정대리인, ꒒ 소송대리인, ꒓ 보조참가인 ꒔ 공동소송인 - 判 청구의 당사자가 아니므로

(2) 단체관계 - 判 구성원에게는 / 반대도

(3) 보험관계 - 피해자, 피보험자 / 피해자, 보험자

Ⅲ. 당사자와 같이 볼 제3자

다만 예외적으로 기판력이 당사자 이외의 제3자에게 미치는 경우가 있는데, 이것은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한한다.

1. 변론종결 뒤의 승계인

(1). 의의 - 제218조 제1항

변론이 종결한 뒤의 소송물인 권리관계에 관한 지위를 당사자(前主)로부터 승계한 제3자는 당사자간에 내린 판결의 기판력을 받는다.

(2). 취지

1) 실효성 확보 ꒑ 기판력 무력화 방지 ꒒ 승소 당사자의 지위 ꒓ 법률관계 안정

2) 상대방의 선의, 악의 - 문제 안됨

(3). 근거

꒑ 절차보장설, ꒒ 적격승계설 (적격의 이전)

(4). 승계의 시기

1) 사실심의 변론종결 時 - 상고심 계속중의 승계인도

2) 매매의 문제 - 判 등기를 변론종결 뒤 포함

3) 변론종결 前의 승계인 - 소송승계주의

(5). 승계의 모습

1) 개념 - 특정승계를 포함

2) 승계의 원인 - 법률행위와 법률의 규정을 불문

3) 승계의 前主 - 원,피고불문 / 승,패소자 불문

(6). 승계인의 범위

1) 개념: 실체법상 권리, 의무승계＋ 계쟁물에 관한 당사자 적격 승계

2) 소송물인 권리관계의 주체가 된 사람

(가) 전형적인 승계인은 변론종결후에 당사자로부터 “소송물인 실체법상의 권리의무를 승계한 자”이다. (실체적의존관계설)

(나) 判 ꒑ 확인후 소유권 양수, ꒒ 이행판결뒤 채권의 양수인, ꒓ 채무의 면책적인수인

(3) 계쟁물의 포함여부

(가) 분쟁주체인 지위를 당사자로부터 전래적으로 옮겨 받은 자도 승계인에 해당한다. 이는 동일 사건에 다시 소송을 한다면 당사자가 될 사람을 말한다. (적격승계설)

(나) 다시 소송을 한다면 당사자가 될 사람

(다) ꒑ 건물명도 판결후 당해건물을 취득한 자, ꒒ 건물철거판결후 양수인

(라) 말소등기판결의 패소자인 피고에 대한 처분금지가처분을 한 자는 포함하지 않는다. 이는 권리의 승계가 아니라 제한이다.

4) 소송물이론과의 관계

(가) 견해의 대립 / 判 舊소송물이론

(나) ꒑ 청구가 대세적 효력 - 물권적, ꒒ 대인적 - 채권적

(다) 判 - 소유권에 기해 말소등기판결확정 後 피고로부터 이전등기를 넘겨받은 자는 변론종결후의 승계인이다.

(라) 매매 - 등기 前 제3자 승계인 아님

(7). 승계인에 대한 기판력의 작용

1) 문제점- 패소한 피고의 승계인이 / 고유의 방어방법을 갖고 있을 때

2) 고유의 방어방법을 갖고 있는 例

꒑ 민법 제108조 제2항의 善意의 제3자, ꒒ 민법 제249조의 선의취득

3) 학설과 판례

(가) 형식설 : 변론종결한 뒤에 당사자로부터 점유나 등기를 취득했다는 형식에 치중하여 승계인에 해당한다 볼 것이지만, 이러한 제3자는 후소에서 자기가 선의취득를 하였다는등 이른바 고유의 방어방법을 제출하는 것이 허용된다는 입장이다.

(나) 실질설 (判例) : 고유의 방어방법을 갖고 있는 승계인은 실질적으로 당사자의 지위나 권리관계를 승계했다고 말할 수 없으므로 기판력을 받는 승계인에 해당하지 않는다는 입장이다.

(다) 檢討

꒑ 어느 설에 의하든 결국 강제집행에서 보호받는다. ꒒ 형식설에 의하면 집행문부여에 관한 이의의 소, 청구이의의 소를 제기할 책임이 승계인에게 있게 되고, ꒓ 실질설에 따르면 집행문부여의 소를 제기할 책임이 전주의 상대방에게 있다. ꒔ 추정승계인제도와 비추어보면 형식설이 타당하다.

(8). 추정승계인

1) 의의 - 제218조 제2항

당사자가 변로종결전에 승계하여도 승계사실을 진술하지 않으면 변론종결한 뒤에 승계가 있는 것으로 추정되어, 반증이 없으면 기판력이 미친다.

2) 승계를 진술할 者 - 당사자 / 前主

꒑ 승계인설은 피승계인이 진술하지 않았기 때문에 승계인에게 추정을 입게 하는게 불합리하다고 하고, ꒒ 피승계인설은 승계를 진술할 자를 당사자라고 했으므로 피승계인이라고 한다.

3) 효과

(가) 집행법 제31조 / 승계시기 증명 不必要 / 승계사실은 증명

(나) 승계인은 변론 前 승계 주장, 입증 可

4) 무변론판결

신법은 무변론판결 (제257조)의 경우에는 그 판결선고시까지 승계사실을 진술하지 아니하였으면 판결선고후의 승계인으로 추정하도록 규정하였다.

2. 청구의 목적물의 소지자

(1). 의의 - 제218조 제1항

청구의 목적물을 소지한 사람에 대해서도 기판력이 확장된다.

(2). 요건

1) 당사자를 위하여 목적물을 소지한 者

1) 구체적인 例 - ꒑ 수취인, ꒒ 창고업자, ꒓ 관리인, ꒔ 운송인

2) 자기의 고유의 이익을 위해 목적물을 소지한 자

(가) ꒑ 임차인, ꒒ 전세권자, ꒓ 지상권자

(나) ꒑ 당사자본인의 소지기관의 소지, ꒒ 점유보조자의 소지는 본인자신의 소지

(나) 청구가 ꒑ 채권적, ꒒ 물권적 불문

(3) 청구의 목적물

1) 특정물인도청구의 대상이 되는 특정물

2) 동산, 부동산이든 불문

(4) 소지의 시기 - 소지하면 충분하고 / 시기불문

(5) 가장소지인 - 기판력확장 견해 有

3. 제3자 소송담당

(1). 의의 - 제218조 제3항

다른 사람의 권리에 관하여 당사자로서 소송수행권을 가진 자 즉 소송담당자가 받은 판결의 기판력은 그 권리의 귀속주체인 다른 사람에게 미친다.

(2). 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람

1) 개념 - 본인 대신 / 소송수행 / 당사자적격 인정

2) 구체적인 例

꒑ 정리회사 관리인과 정리회사, ꒒ 선정당사자와 선정자, ꒓ 유언집행자와 상속인, ꒔ 선장과 선주

(3) 채권자대위권

1) 채권자대위소송의 판결이 채무자에게 미치는가

(가) 학설 : ꒑ 소극설, ꒒ 적극설, ꒓ 절충설

(나) 판례 : 74다1664 절충설

2) 채무자가 제3채무자를 상대로 한 소송의 판결이 위 채무자의 채권자가 같은 제3채무자를 상대로 제가한 채권자대위소송에 미치는가

(가) 판례 : 채무자가 받은 판결이 당연무효이거나 재심에 의하여 취소되지 않는한 미친다.

(나) 李) 기판력의 상대성원칙에 비추어 기판력이라기 보다는 채권자와 채무자간의 실체법상의 의존관계에 의한 반사효라고 볼 것이다.

3) 채권자 甲에 의한 채권자대위소송의 확정판결은 다른 채권자 乙에게 미치는가

(가) 판례 : 채무자가 어떠한 사유로든 채권자대위소송을 알았을 때는 동일한 소송물에 대한 다른 채권자 乙에 의한 채권자대위소송에 미친다.

(나) 李) 甲이 받은 판결이 그 소제기사실을 안 채무자를 통해 乙에게 반사효가 미침

(4) 채권자취소권

채권자 甲에 의한 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소청구를 하여 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그후 제기된 다른 채권자 乙의 동일한 청구가 기판력을 받는 것은 아니라 할 것이므로 이 경우 권리보호이익이 없어지는 것은 아니다.

4. 소송탈퇴자

제3자가 독당참가(79), 참가승계(81) 또는 소송인수(82)한 경우에 종전 당사자는 그 소송인수(82)한 경우에 종전당사자는 그 소송에서 탈퇴할 수 있는데. 그 뒤 제3자와 상대방 당사자간의 판결의 기판력은 탈퇴자에게 미친다.

Ⅳ. 일반 제3자에게 확장

상대성원칙의 예외로 판결의 효력을 일정범위의 제3자 또는 제3자 일반에까지 확장시켜 법률관계의 획일적 해결을 도모하고 싶다.

1. 명문의 규정이 있는 경우

(1) 의의 - 획일적 처리 / 법률관계의 안정의 요청

(2) 한정적 확장

1) 일정한 이해관계인의 확장

2) 파산채권확정소송 / 개인회생채권확정소송

(3) 일반적확장

1) 일반 제3자에 확장

2) 가사소송 (가소법제21조 제한적기판력의 확장)

3) 회사관계

(가) ꒑ 청구인용에 限하여 미침 ꒒ 청구기각은 당사자에게만

(나) 判 이사회결의무효확인의 소 대세효 부정

4) 행정소송

(가) ꒑ 청구인용의 판결만은 대세효 有, ꒒ 청구기각의 판결은 당사자에게만

(나) 행정소송에서 대세적효력은 기판력의 확장이라기 보다 형성력의 효과이다.

5) 절차

꒑ 직권탐지주의, ꒒ 제소권자를 한정, ꒓ 제3자 소송계속통지, ꒔ 제3자 사해재심인정, ꒕ 제3자에게 유일한 판결에 한해 효력확장

2. 명문의 규정이 없는 경우

(1) 문제점 - 별도의 법인격 / 판결의 효력 확장

(2) 判例 - 절차의 명확 안정중시 / 소송, 강제집행절차 / 확장 불허

Ⅴ. 법원의 조치 (기판력의 본질)

포함할지 안할지 나중에 결정

Ⅵ. 결론

정기금판결과 변경의 소

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 제252조 제1항

제252조 제1항은 정기금의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생긴 때에는 그 판결의 당사자는 장차 지급할 정기금액수를 바꾸어 달라는 소를 제기할 수 있다고 규정한다.

2. 從來의 判例와 立法의 趣旨

1. 종래의 판례 - 임료상승 9배 일부청구의제

甲이 장래의 임료상당의 부당이득금의 지급을 명한 판결이 확정된 후에 그 임료가 9배정도 상승하자 甲이 차액을 추가로 청구한 사안에서 일부청구가 명시되면 일부청구가 긍정되어 잔부에 기판력이 미치지 않지만 묵시하였다면 일부청구가 부정되어 기판력이 작용한다. 判例는 기판력의 객관적범위에서 일부청구를 의제하여 해결하였다.

2. 입법 - 기판력의 배제

꒑ 명시적일부청구를 의제함은 해석론의 한계를 벗어난 것이라는 비판이 있었고 ꒒ 新法은 기판력을 배제하여 변경할 수 있도록 길을 열어 놓았다.

3. 정기금의 지급을 명한 판결

1. 회귀적급부를 명하는 판결 - 정기적으로 이행기가 도래하는

정기금의 지급을 명한 판결이란 확정 또는 불확정기간에 정기적으로 이행기가 도래하는 회귀적급부를 명하는 판결을 말한다.

2. 장래의 법률관계의 확정 - 각이행기라는

따라서 정기금판결에서 확정된 법률관계는 변론종결시가 아닌 각이행기라는 장래의 법률관계이기도 하다.

4. 변경의 소의 성질

1. 특수한 소송법상의 형성의 소 - 기판력을 일정범위에서 해제

변경의 소는 장래의 회귀적 급부를 명하는 판결이 가지는 기판력을 일정한 범위에서 해제하는 소이다. 이한도에서 변경의 소는 특수한 소송법상의 형성의 소이다.

2. 특징

따라서 변경의 소는 정기판결의 기판력의 배제와 새로운 이행의무의 확정이라는 두가지 특징을 갖는다.

Ⅱ. 요건

1. 訴의 대상

1. 정기금의 지급을 명한 판결일 것 - 휴증증 확대손해 별소로 구제

(1) ꒑ 치료비, 개호비등의 정기금배상판결뿐만 아니라 ꒒ 정기금방식의 부양료, 양육비등 임료등도 변경의 소의 대상이 된다.

(2) 휴유증에 대한 확대손해는 전소와 별개의 소송물이므로 별소로 구제받아야 하고 변경의 訴의 대상은 아니다.

2. 변경의 소의 소송물 - 장래를 향해 변경 재심의 소와 소송물이 다르다.

꒑ 변경의 소를 재심의 소와 유사하다고 하는 견해가 있으나 ꒒ 재심의 소는 전소확정판결을 고쳐서 정기금채무를 소급하여 변경하는 것이 아니고 전소확정판결에서 명한 급부의 내용을 장래를 향하여 변경하여 달라는 것이므로 소송물이 다르다는 견해가 타당하다.

3. 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정되었을 것

(1) 제252조는 확정을 요구하므로 가집행선고가 있을 뿐인 미확정의 판결에서는 허용될 수 없다.

(2) 확정판결과 동일한 효력이 있는 청구인낙조서, 화해조정조서 뿐만 아니라 화해권고결정도 변경의 소가 유추된다.

2. 訴의 必要 (訴의 適法性)

1. 액수의 산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜 - 변론종결시 後

(1) 정기금지급의 확정판결의 표준시 즉 변론종결시 이후에 이와 같은 사정이 생길 것을 요한다.

(2) 이와 같은 요건을 ꒑ 변경의 소의 적법요건이라는 견해와 ꒒ 이유구비요건이라는 견해가 대립한다.

2. 입증책임 - 원고

사정변경에 의한 전소의 변경의 필요요건에 대한 증명책임은 변경의 소의 원고에게 있다.

3. 변경청구권의 문제 - 실체법적청구권, 소권이라는 견해

변경의 소로써 정기금채권액의 증감을 바라는 청구를 하는데 이 권리가 ꒑ 실체법상의 청구권이라는 견해와 ꒒ 변경의 소를 제기할 수 있는 단순한 소권이라는 견해가 대립한다.

Ⅲ. 절차

1. 관할 - 제252조 제2항

제252조 제2항은 제1심 판결법원의 전속관할로 한다고 규정한다.

2. 당사자 - 당사자 및 승계인

제1항의 판결의 당사자란 전소확정판결의 기판력을 받은 당사자 및 승계인이다.

3. 심판의 범위 - 정기금채권의 액수의 변경만

꒑ 새로이 사실관계와 실체법상의 법률관계를 심리하고 정기금액을 결정할 수 있다는 견해가 있으나 ꒒ 이제도의 목적이 전소확정판결의 잘못을 고치려는 것이 아니고 사정변경으로 인해 부당하게 된 정기금을 조정하려는 것이기 때문에 전소확정판결의 심리, 확정한 사항에 기속되어 오로지 정기금채권의 액수의 변경을 위한 심리만을 허용함이 타당하다.

4. 재판

1. 증액 또는 감액의 판결

변경의 소가 이유있을 때에는 종전의 확정판결을 변경하여 변경된 사정에 맞추어 장차 지급할 정기금액수를 증액 또는 감액하는 판결을 한다.

2. 변경판결 - 취소 不必要

이때 원판결을 반드시 취소할 필요는 없으며 마치 항소심에서 변경판결을 하는 경우처럼 하면 된다.

3. 기준시기 - 변경의 訴 제기시

장차 지급할 액수에서 장차의 기준시기는 변경의 소제기시라고 보는 것이 타당하다.

4. 종전의 집행권원 - 소멸되지 않는다.

기준시점 즉 변경의 소 제기시까지 이행되지 않은 채무의 집행을 위하여 종전의 집행권원이 필요하므로 정기금변경판결이 있더라도 종전의 집행권원이 소멸하는 것은 아니다.

5. 집행정지 - 제501조

(1) 변경의 소를 제기한다고 하여 반드시 정기금판결의 집행력에 기한 강제집행이 정지되지 않는다.

(2) 법제501조는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 정기금판결변경의 소가 제기된 때에는 재심 또는 상소의 추후보완신청으로 말미암은 집행정지의 규정을 준용한다.

판결의 편취

기판력의 배제

1. 정기금판결과 변경의 소

2. 판결의 편취

Ⅰ. 서설

1. 흠이 있는 판결

(1) 내용이나 절차상 부당한 판결이라고 해도 판결이 없었던 것처럼 당연무효인 것으로 취급해서는 안된다.

(2) 흠이 있는 판결이라도 판결로서 존중해야 하므로 확정 前이면 상소로서 확정 後면 재심사유에 해당한다.

2. 넓은 의미의 판결의 무효

예외적으로 재심에 의하지 않고 기판력을 부인할 수 있는 경우로 넓은 의미의 판결의 무효는 판결의 부존재, 무효의 판결, 판결의 편취가 있다.

3. 판결편취의 의의

판결의 편취란 당사자가 상대방이나 법원을 기망하여 부당한 내용의 판결을 받은 경우를 말한다.

Ⅱ. 판결편취의 유형

1. 다른 사람의 성명모용판결

2. 소취하합의후 이에 위반

소취하합의에 의해 피고 불출석의 원인을 조성한 뒤 소취하를 하지 않고 피고의 불출석을 이용하는 받은 판결

3. 공시송달

피고의 주소를 알고 있음에도 소재불명을 이유로 공시송달을 통해 피고가 모르는 사이에 한 판결

4. 자백간주

피고의 주소를 허위주소로 하여 공모자가 송달받고 불출석하여 법원을 속여 자백간주로 받은 승소판결등이다.

Ⅲ. 소송법상의 구제수단

1. 의의

위의 유형에 대해 ꒑ 무효설, ꒒ 상소추후보완설 또는 재심설, ꒓ 항소설의 대립이 있고 우리법 제451조 제1항 11호에서는 이전판결들이 당연무효의 판결이 아님을 전제로 재심사유로 규정하므로 제173조의 상소의 추후보완 또는 재심으로 구제되어야 한다.

2. 위 (1), (2)의 유형

위 (1)과 (2)의 유형은 대리권의 흠이 있는 경우에 준하여 제451조 제1항 3호의 재심의 訴로 판결을 취소할 수 있다.

3. (3)의 유형 - 공시송달 / 선택

(1) 법제451조 제1항 제11호의 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있음에도 불구하고 그곳을 잘모른다고 한 때로 보아 재심의 대상이 된다.

(2) 이 경우 判例는 소송의 추후보완에 의하여 상소를 선택할 수도 있다고 한다.

4. (4)의 유형 - 判 송달무효, 항소

(1) ꒑ 다수설은 일단 송달은 있고 판결이 형식적이나마 존재하므로 무효판결은 아니라고 하나 ꒒ 判例는 허위주소로 송달되어 무효이고 따라서 판결정본이 송달되지 않은 것으로 본다.

(2) ꒑ 다수설은 제451조 제1항 11호의 재심의 대상이라고 하고 ꒒ 判例는 재심청구는 허용되지 않고 항소의 대상이라고 한다. 이때 항소기간은 통상의 경우처럼 판결송달후 2주일이 아니라 항소기간의 정함이 없는 무기한이라고 한다.

(3) 다만 判例는 피고의 대표자를 참칭대표자로 적어 그에게 소장부본이 송달하게 하여 지백간주 판결이 난 때에는 재심사유로 본다. 이때에는 제457조에 따라 재심제기기간의 제약이 없기 때문이다.

Ⅳ. 실체법상의 구제수단

1. 問題點

재심의 訴를 거칠 필요없이 실체법적 구제방법으로 직접적으로 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 있을지 문제된다.

2. 學說

꒑ 재심필요설은 재심의 訴에 의해 확정판결을 취소해야 한다고 하고 ꒒ 제한적 재심불요설은 절차적기본권이 박탈된 당사자는 재심의 소를 거칠 필요없이 바로 청구를 할 수 있다고 하고 ꒓ 재심불요설은 재심의 소등에 의해 취소를 기다릴 필요가 없다고 한다.

3. 判例

1. 손해배상청구 - 재심사유가 있는 경우

判例는 먼저 재심의 訴에 의한 판결취소가 원칙이지만 절차적기본권이 침해된 경우나 내용이 현저히 부당하여 재심사유가 있는 경우에 한정하여 불법행위가 성립한다고 한다.

2. 부당이득반환 - 재심취소 必要

判例는 일반적으로 편취도니 판결에 의한 강제집행의 경우에 그 판결이 재심의 소등으로 취소되지 않는한 강제집행에 의한 이득은 “법률상 원인없는”의 요건에 해당하지 않는다고 한다.

3. 청구이의의 소 - 권리남용

判例는 아직 집행종료 前인때에는 문제의 판결을 집행하는 것이 권리남용에 해당하는 때에는 민사집행법 제44조의 청구이의의 訴로 그 집행을 막을 수 있다고 한다.

4. 검토

원칙적으로 재심으로 취소됨이 선결되어야 할 것이고 다만 재심의 소를 제기하면서 부당이득, 손해배상청구를 함께 제기하는 것은 허용할 것이다.

Ⅴ. 부당집행에 관한 구제책

1. 문제의 제기

청구이의의 소는 원칙적으로 변론종결 이후에 발생한 사유에 대해서만 그 청구가 가능하므로 당사자 일방이 판결을 불법한 행위등으로 편취한 다음 이를 채무명의로 하여 강제집행을 하는 경우에 이에 대해서 청구이의의 소는 불가능하다고 할 것이지만 이때에도 채무자를 보호해 주어야 할 필요가 있다.

2. 학설

(1) 긍정설 (신의칙위반)

判例는 이를 변론종결 이후에 새로이 발생한 권리남용의 경우로 보아 청구이의의 소는 부당한 강제집행을 배제하려는 데에 그 목적이 있으므로 판결을 집행하는 것 자체가 불법한 경우에도 이를 인정한다.

(2) 부정설 (판결편취는 변로종결 전에 발생)

편취판결이라도 기판력은 있는 것이고, 청구이의의 소는 명문으로 그 사유를 규정하고 있으므로 재심청구를 하여야 하고, 동시에 민사소송법 제500조에 의한 집행정지를 구하여야 한다.

3. 검토

불법의 정도가 심해서 기판력의 보호를 받는 것이 불합리한 경우에는 당연무효의 판결로 보아 강제집행은 권리남용이 되어 청구이의의 소에 의한 구제를 허용할 것이다.

Ⅰ. 서설

흠이 있는 판결이라 하여도 판결로서 존중해야 하며, ꒑ 확정전이면 상소로써, ꒒ 확정후이면 재심사유에 해당하는 경우에 한하여 재심의 소로써 취소할 수 있다.

Ⅱ. 판결의 부존재

(1) 판결로써 성립하기 위해서는 ꒑ 법관이 직무수행상 한 것이라는 외관을 갖추고, ꒒ 대외적으로 선고하는 절차를 통해 발표한 것이여야 한다.

(2) 판결의 부존재는 아무런 효력이 없다.

Ⅲ. 무효의 판결

판결로서의 외관은 갖추었지만 그 내용에 있어 묵과할 수 없는 중대한 흠 때문에 판결의 내용상 효력인 기판력, 집행력, 형성력이 생기지 않는 경우로 판결의 당연무효 또는 좁은 의미의 판결의 무효라 한다.

Ⅳ. 판결의 편취

판결의 그 밖의 효력

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 집행력

1. 좁은 의미의 집행력

(1) 좁은 의미의 집행력이라 함은 판결로 인한 이행의무를 강제집행으로 실현할 수 있는 효력이다.

(2) 확정된 이행판결뿐만 아니라 가집행선고에 의해서도 부여된다.

2. 넓은 의미의 집행력

(1) 넓은 의미의 집행력은 강제집행 외에 판결에 기하여 그 내용에 적합한 상태를 실현할 수 있는 효과를 포함한다.

(2) 넓은 의미의 집행력은 호적부에의 기재, 등기부에의 기재등이며 확인판결이나 형성판결에서도 인정된다.

3. 집행권원

(1) 집행권원이란 이행판결과 같이 이행의무를 명기한 증서로 그 의무에 대하여 강제집행을 할 수 있는 것을 말한다.

(2) 집행권원이 되는 것은 원칙적으로 이행판결뿐이고 다만 소송비용이 재판에서는 확인판결 또는 형성판결도 집행권원이 된다.

(3) 판결외에 화해조서, 인낙조서, 지급명령에도 법률상 집행력이 인정된다.

(4) 외국의 확인판결은 그대로는 집행력이 없고 집행판결을 얻어야 한다.

4. 집행력의 범위와 확장

1. 기판력에 準

집행력의 시적범위, 객관적범위, 주관적범위는 원칙적으로 기판력에 準한다.

2. 채권자대위소송

다만 주관적범위에 대해 判例는 채권자대위소송의 기판력이 채무자에게 미치는 경우가 있으나 집행력은 원, 피고와 채무자 사이에는 미치지 않는다고 한다.

Ⅲ. 형성력

(1) 형성력이라 함은 형성의 訴를 인용하는 형성판결이 확정됨으로써 판결내용대로 새로운 법률관계의 발생 또는 종래의 법률관계의 변경 또는 소멸을 낳는 효과를 말한다.

(2) 例를 들어 민법 제178조의 확정판결에 의한 시효의 재진행과 부등법 제130조와 제131조의 소유권보존등기신청의 발생등의 효력이라 한다.

Ⅳ. 법률요건적효력

(1) 민법 그 밖의 법률에서 판결의 존재를 요건사실로 하여 일정한 법률효과의 발생을 규정한 경우가 있는데 이를 법률요건적효력이라 한다.

(2) ꒑ 확정판결의 시효의 재진행 및 시효 10년의 보통화, ꒒ 공탁물회수청구권의 소멸(제489조 1항), ꒓ 원상회복청구권과 손해배상청구권의 발생 (제215조), ꒔ 소유권보존등기청구권의 발생(부등법제130조), ꒕ 참가적효력(제78조)등이다.

Ⅴ. 반사적효력

1. 의의

반사적효력이란 후소 당사자인 제3자의 법적지위가 전소 당사자의 법률관계에 의존하고 있는 경우에 전소판결의 효력을 유리 또는 불리하게 제3자에게 미치는 것이 허용된다고 한다.

2. 인정여부

부정설이 있으나 판례는 긍정하는 태도이다.

3. 제3자의 반사적효력이 인정되는 例

(1) 채권자와 주채무자 사이의 소송에서 주채무자에게 승소판결의 확정이 있으면 보증채무의 부종성으로 보증인도 주채무자 승소의 확정판결을 원용하여 자기의 보증채무의 이행을 거절할 수 있다.

(2) 공유자는 다른 공유자가 공유물반환 또는 방해, 청구를 하여 제3자에 대하여 승소한 경우에는 이를 보존행위라고 하여 제3자에 대한 판결을 원용할 수 있다.

(3) 채무자와 제3자 사이에 채무자의 재산에 관한 소송에서 얻은 판결은 그 채무자를 대위하여 제3자를 상대로 訴를 제기하는 채권자에게도 미친다.

4. 기판력과의 구별

꒑ 기판력은 법원의 직권조사사항이나 반사적효력은 원용이 필요하고, ꒒ 기판력은 불가쟁성을 갖지만 반사적효력은 사해소송의 경우에는 그 효력을 부정할 수 있다. ꒓ 기판력을 받는 자는 공동소송적보조참가를 할 수 있지만 반사적효력을 받는 자는 단순보조참가를 할 수 있고, ꒔ 기판력이 확장되면 집행력도 확정되나 반사적효력은 집행력이 차단되지 않는다.

가집행선고

Ⅰ. 서설

1. 의의

가집행선고라 함은 未확정의 종국판결에 확정된 경우와 마찬가지로 미리 집행력을 주는 형성적 재판이다.

2. 취지

(1) ꒑ 신속한 권리실현, ꒒ 남상소 방지, ꒓ 심리의 제1심 집중의 효과

(2) 패소자 상소이익도 감안

(3) 양자의 균형조화

3. 영미법계와 독일법계

(영) 당연히 집행력 발생, (독) 확정판결 집행원칙,가집행널리 이용

4. 종국재판의 부수적 효력

Ⅱ. 요건

제213조

1. 대상

(1) 종국판결 (條文 : 재산권의 청구에 관한 판결)

1) 원칙 - 종국판결 / 결정, 명령은 즉시 집행력 발생

2) 중간판결 制外

3) 종국판결 중 성질상 不可 - ꒑ 청구기각, ꒒ 소각하, ꒓ 가압류, 가처분 가집행선고 無

(2) 집행할 수 있는 판결일 것

1) 좁은 의미의 집행력을 이행판결에 가집행선고를 할 수 있음은 다툼이 없으나, 문제는 확인판결이나 형성판결이다.

2) 判 : 명문의 규정이 없는한

3) 이행판결 外 명문의 규정 : ꒑ 집행법 제302조, 가처분취소, ꒒ 강제집행정지, 취소결정의 인가, 변경판결 (민집 제47조, 제48조)

(3) 재산권의 청구에 대한 판결

1) 재산권 / 신분상 청구 不可

2) 判 이혼시 재산분할청구권 - 이혼판결 未확정이므로 不許

3) 인정취지 - ꒑ 원상회복, ꒒ 금전배상으로 수습 可

5) 不可 : ꒑ 의사의 진술을 명하는 판결 - 집행법 제263조, ꒒ 행정처분 취소, 변경판결, ꒓ 실체법상의 법률관계 변경

6) 헌재 - 종래 국가를 상대로 / 위헌

3. 가집행선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없을 것

(1) 재산권의 청구에 관한 판결에는 상당한 이유가 없는한 반드시 가집행선고를 붙여야 하는 것이 원칙이다.

(2) 법원의 의무 - 반드시 / 재량권 아님

(3) 상당한 이유 - 회복할 수 없는 손해를 줄 염려

(4) 관계없는 청구는 법원의 재량

Ⅲ. 절차 및 방식

1. 직권선고

(1) 법의 규정 - 제213조 제1항

(2) 당사자의 신청 - 직권발동 촉구의 의미

(3) 허부의 판단 - 하지 않아도 / 재판상의 누락 아님 추가판결 不可

(4) 재산권의 청구에 관한 판결이 아닌 가처분취소 판결-신청 또는 직권으로 가능하다 처분권주의 존중의 의미

2. 일부선고

(1) 일부 可

(2) 제406조 제1항 불복신청이 없는 부분에 대한 상소법원의 가집행선고는 직권으로 할 수 없고 당사자에게만 신청권이 있다.

3. 가집행선고와 담보제공

(1) 개념 - 제213조 제1항

(2) 법원의 재량 - 原則 / 상소심변경가능성있으면 담보의 제공 필요 / 담보의 액수도 법원의 재량

(3) 손해의 담보, 질권과 같은 권리 - 조속한 집행으로 피고측이 입을 손해를 담보

4. 가집행선고면제

(1) 개념 - 제213조 제2항

(2) 할 수 없는 경우 - 가집행선고를 무의미하게 하므로 법원의 재량권이 완전히 배제되는 경우는 할 수 없다.

(3) 채권전액의 담보란 - 判 강제집행정지 손해배상 / 기본채권담보안함

5. 판결주문에 표시와 상소

가집행선고나 가집행면제선고는 다같이 판결주문에 적어야 한다. (제213조 3항)

Ⅳ. 가집행선고의 효력

1. 집행력의 발생

(1) 즉시 집행력 발생/ ꒑ 재산명시, ꒒ 불이행자명부, ꒓ 재산조회 不可

(2) 상소 정지안됨 / 집행정지 규정에 따라

2. 해제조건 집행의 효력

(1) 종국적 만족

(2) 확정아님 / 본안판결 취소를 해제조건으로

3. 독립하여 상소 不可 - 부수적효력 / 新法 제391조

Ⅴ. 실효와 원상회복

1. 가집행선고의 실효

(1) 개념 - 제215조 제1항

(2) 효력발생시기 - 선고로 효력발생

(3) 가집행의 不可 - 집행 不可 / 개시된 집행의 정지, 취소

(4) 소급효 - 소급하지 않고 / 소유권의 취득에 영향 無

2. 원상회복과 손해배상

(1) 개념 - 제215조 제2항

(2) 법적성질 - 공평의 관념 / 判 無과실책임

(3) 부당이득의 반환

1) 원상회복의 법적성격은 부당이득의 반환이다.

2) 지급한 물건

(가) 가집행의 결과 / 이행한 물건 또는 지급한 금전

(나) 判 집행우려 / 부득이 지급했다면 임의변제라 할 수 없다.

(4) 불법행위책임

1) 손해배상책임은 일종의 불법행위책임

2) 민법 ꒑ 과실상계, ꒒ 시효의 규정 준용

3) 손해배상의 청구 - ꒑ 별소, ꒒ 가지급물반환신청

4) 손해배상의 범위 - 가집행과 상당인과관계의 모든 손해

(6) 방법

1) 별도로 소

2) 상소심절차에서 본안판결을 구하면서 함께 병합하여 원상회복등의 청구 (실무상 가지급물반환신청)

(가) 후발적병합소송의 성질

(나) 예비적반소 따라서 소송에 준하여 변론필요

(다) 원고의 동의 필요없는 특수반소

(라) 신청은 법률심인 상고심에서도 할 수 있지만 사실관계에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 않는 경우에 한하여 허용된다. 다만 최근의 판례는 항소심에서도 신청할 수 있음에도 신청하지 아니한 피고가 상고심에서는 신청할 수 없다고 한다.

상소

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 재판의 확정 前

상소라 함은 재판의 확정 前에 당사자가 상급법원에 대하여 그 취소 또는 변경을 구하는 불복신청을 말한다.

2. 구별개념 - 재심 / 특별항고

(1) ꒑ 상소는 재판의 확정 전 즉 소송절차의 종료 전에 하는 불복신청인 점에서 ꒒ 확정된 재판에 대한 불복방법인 재심, 준재심과 구별되고, ꒓ 불복할 수 없는 결정, 명령에 대한 특별항고와 구별된다.

(2) 상소는 상급법원에 대한 불복신청이므로 ꒑ 심급안에서 행하는 각종의 이의, 화해권고결정등에 이의와 구별되고, ꒒ 집행에 대한 이의와 구별된다. ꒓ 심급을 전제로 하지 않는 제권판결에 대한 불복의 소와도 구별된다.

Ⅱ. 상소의 자유

(1) ꒑ 법관도 인간인 이상 그 판단에 오류가 있을 수 있기 때문에 1회만의 재판으로는 재판의 적정을 보장할 수 없다. 재판에 의해 불이익을 받을 당사자는 다른 법관에 의해 시정할 기회를 주어 분쟁해결의 적정을 구하고, ꒒ 최고법원이 정점에서 법령해석의 통일을 기하게 하여야 한다.

(2) ꒑ 제1회의 상소인 항소는 제1심법원의 재판에 대하여 사실의 인정과 법률의 적용의 양측면에서의 심리이지만 ꒒ 제2회째인 상소인 상고는 제2심까지의 사실인정을 기초로 하여 법률의 적용면에서만 심리를 하게 되어 있다.

Ⅲ. 상소의 종류

(1) 세가지 종류 - 항소. 상고. 항고

상소에는 항소, 상고, 항고등 세가지 종류가 있다. ꒑ 이때 항소와 상고는 모두 판결에 대한 상소이고 ꒒ 항고는 결정, 명령에 대한 상소이다.

(2) 불복신청방법의 선택 - 원재판의 종류에 맞는

상소이외에도 재판에 대한 불복신청의 방법이 있고 상소에는 원재판의 종류에 따라 여러 가지가 있기 때문에 신청인은 원재판의 종류에 맞는 불복신청방법을 선택하여야 한다.

(3) 형식에 어긋나는 재판 - 현재 / 본래 / 선택설타당

1) 형식에 어긋나는 재판이라 함은 판결로 하여야 할 경우에 결정으로 재판하거나 그 반대의 경우를 말한다. 즉 민사소송법에서 본래 기재되는 방식의 재판과는 다른 방식에 의한 재판을 말한다.

2) 형식을 어긴 재판은 무효는 아니다 상소의 방법에 대해 ꒑ 주관설은 현재 취한 재판형식에 따라 상소의 종류를 정할 것인가 ꒒ 객관설은 본래 하여야 할 재판의 형식에 따라 상소의 종류를 정할 것이라고 한다. ꒓ 그러나 법원의 잘못된 재판 때문에 당사자가 불이익을 받게 되는 것은 절차권의 침해이므로 선택설에 따라 어느 쪽을 선택하여도 적법하다는 견해가 타당하다. 다만 불복할 수 없는 재판을 불복할 수 있는 재판의 형식으로 판단하였다 하여 불복이 허용될 수는 없다.

Ⅳ. 상소요건 - 20점 가능

1. 의의 - 적법한 상소에 대해서만 본안심판

상소인에 의하여 상소가 제기되어도 상소법원은 모든 재판에 대하여 본안심판을 해야 하는 것은 아니고 상소를 위해 일정한 요건을 갖춘 적법한 상소에 대해서만 본안심판한다.

2. 종류

(1) 적극적요건

적극적 요건으로는 ꒑ 상소의 대상적격, ꒒ 방식에 맞는 상소제기와 상소기간의 준수, ꒓ 상소의 이익을 들 수 있다.

(2) 소극적요건

소극적요건으로는 ꒑ 상소의 포기, ꒒ 불항소의 합의가 있다.

3. 상소의 대상적격 - 법원이 선고한 유효한 종국판결

(1) 의의

법원이 선고한 종국판결이여야 한다.

(2) 재판의 선고

재판이 선고되기 前에는 상소권이 발생하지 아니하므로 선고전의 재판은 상소의 대상이 될 수 없다. 判例도 결정의 고지 전에 한 항고는 부적법하며 뒤에 결정이 고지되더라도 항고가 적법하게 되지 않는다고 한다.

(3) 유효한 종국판결 - 제391조 / 제392조 / 判 유효한 송달

1) 제392조에서 종국재판 이전의 재판은 항소법원의 판단을 받는다고 규정하므로 중간판결등은 독립하여 상소를 할 수 없다. 判例는 항소심에서의 환송판결, 이송판결에 대해 종국판결로 보아 독립한 상고대상이 된다고 한다.

2) 제391조는 소송비용 및 가집행에 관한 재판에 대하여는 독립하여 항소를 하지 못한다고 규정한다.

3) 무효의 판결도 상소의 대상이다. 다만 判例는 허위주소에 의한 자백간주로 편취된 판결은 아직 피고에게 판결정본의 유효한 송달이 없으므로 미확정판결이고 따라서 형식상 상소기간이 지나도 어느 때나 상소의 대상이 된다고 한다.

(4) 다른 불복방법이 없을 것

상소 아닌 다른 불복방법이 있을 때에는 상소의 대상이 되지 않는다. 따라서 제211조의 판결의 경정 또는 제212조의 재판의 누락등에 대하여는 상소가 허용되지 않는다.

4. 방식에 맞는 상소의 제기와 상소기간의 준수 -제397조/ 제396조

(1) 제397조 제1항은 항소는 항소장을 제1심법원에 제출함으로써 한다. 따라서 제1심법원에 접수한 때가 상소기간준수여부의 기준시가 된다. 이때 判例는 상소장을 잘못 상소법원에 제출한 때에는 상소장이 원법원에 송부한 때가 기준이 된다고 한다.

(2) 항소장에는 제397조 제2항에 따라 당사자와 법정대리인, 제1심판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지를 적어야 한다.

(3) 항소기간은 제396조 제1항에 따라 항소는 판결서가 송달된 날로부터 2주일 이내에 하여야 한다. 다만 판결서 송달 前에도 할 수 있다. 2주의 기간은 불변기간이다.

5. 상소권의 포기 - 제394조 / 제395조 / 선고 前 포기 不可

(1) 제394조는 항소권은 포기할 수 있다고 규정한다. 다만 판결의 효력이 제3자에게 미치는 대세효가 있을 때는 제3자의 제83조에 당사자참가의 기회를 박탈하기 때문에 허용될 수 없다.

(2) 포기는 법원에 대한 단독행위이다.

(3) 제395조 제1항에 따라 항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심법원에 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다. 또한 제2항에 따라 서면은 상대방에게 송달하여야 한다.

(4) 제3항은 항소를 한 뒤의 항소권의 포기는 항소취하의 효력을 가진다고 규정한다.

(5) ꒑ 항소권의 포기는 판결선고 전에 가능하다는 견해가 있으나 ꒒ 상소권은 판결의 선고에 의해 구체적으로 발생되는 것이므로 판결선고 후에야 포기할 수 는 있는 것이 타당하다. 判例는 선고가 있은 바로 그 날에 제출한 사안에서 유효하게 포기한 것이라고 했다.

6. 불상소의 합의

(1) 의의

제390조 제1항 단서에 의하면 종국판결 뒤에 양쪽 당사자가 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의를 한 때에는 항소의 대상이 아니라고 규정한다.

(2) 요건

1) 제390조 제2항은 제29조 관할의 합의를 준용하므로 서면에 의하여야 하고 또한 判例는 그 서면의 문언에 의하여 당사자 양쪽이 상소를 하지 아니한다는 취지가 명백하게 표현되어 있을 것을 요한다고 한다.

2) 또한 제29조 제2항에 따라 일정한 법률관계에 기인한 소송이어야 한다.

(3) 효과 - 判 직권조사사항

1) 적법한 불상소의 합의가 있으면 소송은 그로써 완결되고 판결은 선고와 동시에 확정된다.

2) 이를 항변사항이라는 견해가 있으나 判例와 같이 직권조사사항이라고 함이 타당하다.

3) 상소권자체의 발생이 없다. 이점이 상소권발생후에 포기와 다르다.

7. 상소의 이익

(1) 서설

1) 의의 - 취소를 구하는 것이 가능한 법적지위 / 권리보호이익

상소의 이익이란 하급심의 종국판결에 대하여 불복신청을 함으로써 그 취소 또는 변경을 구하는 것이 가능한 당사자의 법적지위 또는 자격을 말한다. 일반 민사소송에서의 권리보호이익에 해당한다.

2) 취지 - 무익상소방지

무익한 상소권행사를 견제함에 있다.

3) 상소의 이익의 판단기준

(가) 問題點

어떠한 경우에 상소의 이익을 인정할 것인지 문제된다.

(나) 학설 : ꒑ 형식적불복설, ꒒ 실질적불복설, ꒓ 절충설 원고는 형식설에 따라 피고는 실질설에 따라 ꒔ 신실질적불복설

(다) 判例의 解決 - 형식설 / 判 불이익 주문에 따라 결정

꒑ 제1심에서 전부승소의 판결을 받은 자라도 보다 유리한 판결을 구하기 위해 항소할 수 있다는 실질설이 있으나 ꒒ 제1심에서 전부승소의 판결을 받은 자는 항소를 할 수 없다는 형식설이 타당하고 ꒓ 判例는 “상소인은 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 상소를 제기할 수 있고 재판이 불이익한가 여부는 재판의 주문에 따라 결정된다고 한다.“

(라) 검토 : 원칙적으로 형식적불복설이 타당하고 예외적으로 기판력 그 밖의 효력 때문에 별소의 제기가 허용될 수 없는 경우는 실질적불복설에 의한다. ꒑ 형식적불복설은 판결을 형식적으로 비교하여 판결주문이 신청보다 양적, 질적으로 불리한 경우에 불복의 이익을 긍정하고, ꒒ 실질적불복설은 상급심에서 원재판보다 실체법상 유리한 판결을 받을 수 있으면 불복의 이익을 긍정한다.\

(2) 구체적인 例

1) 전부승소한 당사자 - 不可

(가) 전부승소한 당사자는 원칙적으로 불복의 이익이 없다. 원고의 청구를 전부기각한 판결에 대해서는 ꒑ 원고는 상소할 수 있으나 ꒒ 피고는 상소할 수 없다.

(나) ꒑ 전부승소한 원고가 소의 변경 또는 청구취지의 확장을 위한 상소, ꒒ 전부승소한 피고가 반소를 위한 상소는 허용되지 않는다.

(다) 다만 예외적으로 기판력을 받기 때문에 뒤에 별도의 소송을 제기할 수 있게 될 경우에는 실질적불복설에 입각하여 전부승소한 원고라도 소의 변경 또는 청구취지의 확정을 위해 상소의 이익을 긍정하여야 한다.

(라) 판례는 소송물에 대하여 전부승소한 당사자의 승소의 이익은 절대적인 것이라 할 수 있으므로 원고가 재산상손해에 대해서는 전부승소했으나 위자료레 대해 일부패소한 사안에서 원고의 패소부분에 대한 항소로 사건전부의 확정이 차단되고 소송물 전부가 항소심에 계속된 경우 불법행위로 인한 손해배상에 있어 재산산손해나 위자료는 단일한 원인에 근거한 것인데 이를 편의상 별개의 소송물로 분류한 것에 지나지 않으므로 이를 실질적으로 파악하여, 항소심에서 위자료는 물론이고 재산상손해에 관하여도 청구의 확장을 허용하였다.

(라) 잔부를 유보하지 않은 명시적일부청구의 경우에는 전부승소한 자로도 잔부청구를 하기 위한 항소는 인정된다.

2) 판결이유 중 판단에 대한 불복

(가) 원칙 - 기판력은 주문에 생기므로

기판력은 주문에 생기므로 어떠한 이유로 승소하여도 승소의 법률효과에는 차이가 없으므로 승소한 당사자는 판결이유중의 판단에 불만이 있어도 상소의 이익이 없다.

(나) 예외 - 예비적상계의 항변 / 제216조 제2항

다만 제216조 제2항에 따라 예비적상계의 항변이 이유있다 하여 승소한 피고는 원고의 소구채권의 부존재를 이유로 승소한 것보다 결과적으로 불이익하기 때문에 상소의 이익이 있다.

3) 청구권의 경합 - 判 可

불법행위에 기한 손배청에 대해 채무불이행을 인용하였다면 ꒑ 신소송물이론 중 일원론에 따르면 상소의 이익이 인정되지 않고 ꒒ 구소송물이론에 의하는 判例에 따르면 상소의 이익이 인정된다.

4) 일부승소판결

(가) 일부인용 일부기각 - 원, 피고 可

청구를 일부인용하고 일부기각한 판결에 대해서는 원고와 피고 모두 상소할 수 있다.

(나) 주위적청구기각, 예비적청구인용

주위적 청구가 기각되고 예비적청구가 인용된 경우에는 ꒑ 원고는 주위적청구가 기각된 것에 대해 ꒒ 피고는 예비적청구가 인용된 것에 대해 각각 상소의 이익이 있다.

5) 소각하판결은 원고에게 불이익할 뿐만 아니라, 만일 피고가 청구기각의 신청을 구할 때에는 본안판결을 받지 못한 점에 피고에게도 불이익이 있기 때문에 원, 피고 모두 상소할 수 있다.

6) 항소심판결 - 제1심판결에 대해 불복하지 않은 당사자

제1심판결에 대하여 불복하지 않은 당사자는 그에 대한 항소심판결이 제1심판결보다 불리하지 않다면 항소심판결에 대해 상소의 이익이 없다.

Ⅴ. 상소의 효력 - 20점단문가능

1. 상소의 효력의 의의 - 확정차단, 이심의 효력

상소를 하면 ꒑ 상소절차를 완결할 때까지 재판의 확정이 차단되고 ꒒ 상급법원에 의한 원재판 심사를 위한 이심의 효력이 생긴다.

2. 확정차단의 효력 - 제498조 / 통상항고 제448조

(1) 제498조는 판결은 상소를 제기할 수 있는 기간 또는 그 기간이내에 상소제기가 있을 때에는 확정되지 아니한다고 규정한다. 이를 확정차단의 효력이라고 한다.

(2) 확정차단의 효력으로 인해 집행력이 없다. 다만 가집행선고에 의해 집행할 수 있다.

(3) 통상항고에 있어서만은 확정차단의 효력이 없으므로 제448조는 항고법원 또는 원심법원이나 판사는 항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 그 밖에 필요한 처분을 명할 수 있다고 규정한다.

3. 이심의 효력

(1) 이심의 효력이란 상소가 제기되면 그 소송사건 전체가 원법원을 떠나 상소심으로 이전하는 것을 말한다.

(2) 따라서 제400조 제1항은 항소장이 각하되지 아니한 때에 원심법원의 법원사무관등은 항소장이 제출된 날로부터 2주일이내에 항소기록에 항소장을 붙여 항소법원으로 보내야 한다.

(3) 이심의 범위는 하급심에서 재판한 부분에 限한다. 따라서 제212조 제1항은 법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다고 규정한다.

(4) 判例는 사망한 자를 당사자로 제소하였다가 제1심에서 그 상속인들로 당사자표시정정을 하면서 공동상속인 중 일부를 누락한 경우에는 그 누락된 상속인의 소송관계는 이심되지 않고 여전히 제1심에 계속된다고 한다.

4. 상소불가분의 원칙

(1) 의의 - 불복신청의 범위와 관계없이 원판결의 전부에

상소불가분의 원칙이란 상소의 제기에 의한 확정차단의 효력과 이심의 효력은 원칙적으로 상소인의 불복신청의 범위와 관계없이 원판결의 전부에 대하여 불가분으로 발생한다는 것을 말한다.

(2) 취지

항소심의 변론종결시까지 ꒑ 항소인으로 하여금 불복신청의 범위를 확장할 수 있게 하고 ꒒ 피항소인도 부대항소를 할 수 있도록 하기 위함이다. ꒓ 항소의 일부취하가 허용되지 않는다.

(3) 객관적불가분의 원칙

1) 여러개의 청구에 대해 하나의 전부판결을 한 경우에 그 중 한 청구에 대해 불복항소를 하여도 다른 청구에 대해 항소의 효력이 미친다.

2) 따라서 원고 甲이 가옥명도 및 손해배상청구를 하였는데 가옥명도는 인용, 손해배상은 기각된 경우 패소한 손해배상에 대해 항소한 경우에 승소부분인 가옥명도는 항소심의 심판의 범위는 아니지만 패소한 부분과 같이 항소심에 이심되고 그 확정이 차단된다.

3) 1개의 청구에 1개 판결에 일부패소부분에 대해 항소한 경우에도 승소한 부분은 심판의 범위는 아니지만 패소한 부분과 같이 항소심에 이심되고 그 확정이 차단된다.

4) 다만 例外的으로 ꒑ 청구의 일부에 대하여 불상소의 합의나 ꒒ 상소권이 포기가 있으면 부분만이 확정된다.

(4) 주관적불가분의 원칙 - 필공 / 예선공 / 독당

1) 통상 공동소송에 있어서는 제66조의 공동소송인 독립의 원칙 때문에 공동소송인 중 한 사람의 또는 한사람에 대한 상소는 다른 공동소송인의 청구에 상소의 효력이 미치지 않고 그 부분은 확정된다.

2) 그러나 ꒑ 필수적공동소송, ꒒ 예비적, 선택적공동소송, ꒓ 독립당사자참가에 있어서는 패소한 당사자중 한 사람이 상소하면 패소한 다른 당사자에 대해서는 상소의 효력이 미친다.

5. 효과 - 항소인 청구취지 확장 / 피항소인 부대항소

상소불가분의 원칙에 의하여 ꒑ 상소의 효력은 원판결의 전부에 미치므로 항소인은 항소취지를 확장할 수 있고 또한 ꒒ 피항소인은 제403조의 부대항소를 신청할 수 있다.

Ⅵ. 심판의 범위

1. 의의 - 불복신청의 범위에 국한

(1) 원판결의 전부에 대해 확정차단 및 이심의 효력이 발생하지만 그 전부가 곧 심판의 범위는 아니다.

(2) 따라서 상소심의 심판은 불복신청의 범위에 국한하므로 확정차단, 이심의 범위와 심판의 범위는 일치하지 않을 수 있다.

2. 불이익변경금지의 원칙의 적용

(1) 수개의 청구중 모두 기각한 제1심판결에 대해 일부청구에 대해서만 불복하여 항소한 경우 항소하지 않은 나머지 부분에 대한 인용판결을 할 수 없다.

(2) 만약 제1심판결이 주위적청구를 인용한 것에 대해 피고가 항소하였다면 주위적청구를 배척할 때에는 예비적청구에 대해 심판하여야 한다.

Ⅶ. 상소의 제한

1. 문제점

상소제도는 재판의 적정에 이바지하지만 소송촉진과 소송경제의 요청과는 모순된다. 따라서 상호허용에 대해 일정한 한계를 설정하여야 의미와 필요성이 있다.

2. 입법례

(1) 사건별제한 (독일)

(2) 허가제 (미국)

3. 고등법원에 상고부 설치

4. 우리법제

(1) 상고특례법 - 상고심리 불속행 / 고등법원상고부시행

(2) 소액심판법

(3) 소송촉진에 관한 특례법 - 소송지연견제책

(4) 부동산경매집행절차에서 매각항고결정 현금등 공탁

Ⅷ. 결론

항소의 취하

Ⅰ. 서설

1. 의의

항소의 신청을 철회하는 소송행위이다.

2. 성질 : 법원에 대한 소송행위

3. 구별개념

Ⅱ. 항소취하의 요건

1. 항소심의 종국판결 선고 前

(1) 소의 취하가 종국판결 확정前까지와 다름

(2) 취지 : 항소심에서 부대항소 때문에 불리한 판결을 선고받았을 때 유리한 제1심판결을 선택하고 제2심판결 휴지화 방지

2. 일부취하 不可

3. 다수당사자의 문제

(1) 필수적공동소송 : 공동소송인 전원이 또는 전원에 대하여 항소를 취하하여야 한다.

(2) 보조참가 : 보조참가인은 피참가인이 제기한 항소를 취하할 수 없지만 보조참가인이 제기한 경우에는 피참가인의 동의가 있으면 보조참가인도 항소를 취하할 수 있다.

(3) 독립당사자참가, 예비적선택적공동소송

1) 독당참가에 있어 패소한 원고 및 참가인 모두가 항소를 제기하였다. 그중 원고만이 항소취하를 하여도 원고는 항소심당사자로 남아 원고, 피고, 참가인간의 3개의 청구가 항소심의 심판의 대상이 된다.

2) 패소한 甲, 乙중에 甲만이 항소를 제기하고 甲이 바로 취하한 때 다른 패소자 乙의 동의가 없어도 유효한 항소취하이므로 항소심절차는 종료된다. (단순한 항소심당사자설)

4. 소송행위의 유효요건의 구비

(1) 소송행위 일반의 유효요건을 갖추어야 한다.

(2) 착오, 사기, 강박등의 의사표시의 하자를 이유로 무효, 취소를 주장할 수 없고 형사상 처벌받을 자의 행위에 의한 때는 제451조 1항 5호 재심사유의 규정을 유추할 수 있다.

Ⅲ. 방식

1. 소의 취하 규정 준용

2. 법원

(1) 원칙 : 항소법원

(2) 기록이 원심법원에 있을 때 원심법원

Ⅳ. 효과

1. 소급적 소송종료

2. 효력발생시기

꒑ 취하서가 상대방 송달시가 아닌, ꒒ 취하서가 항소법원에 제출된 때이다.

3. 원판결의 확정

4. 항소제기 可

(1) 항소취하후라도 상대방은 물론 항소인도 항소기간 만료前이면 또 다시 항소를 제기할 수 있다.

(2) 이점이 다시 제기하면 항소가 부적법해지는 항소권의 포기와 구별된다.

5. 소의 교환적변경

항소심에서 소의 교환적변경이 이루어진 뒤에 한 항소취하는 그 대상이 없어져 아무런 효력이 없다.

Ⅴ. 항소취하의 간주

1. 쌍방 불출석

2. 법원의 재산

Ⅵ. 항소취하의 합의

사법계약설에 따라 피항소인의 항소취하계약의 주장, 입증이 있으면 항솝법원은 항소의 이익이 없다하여 항소를 각하해야 한다.

Ⅶ. 결론

부대항소

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 편승하여

부대항소라 함은 항소를 당한 피항소인이 항소인의 항소에 의하여 개시된 항소심절차에 편승하여 자기에게 유리하게 항소심심판의 범위를 확장시키는 신청이다.

2. 제도의 취지 - 무기평등, 소송경제

피항소인에게 부대항소로 심판범위를 확장할 수 있다록 무기평등의 원칙과 1심판결사항이 아니었던 심판범위를 포함할 수 있도록 하여 소송경제를 도모한다.

3. 특징 - 기간도과 후 항소이익 불필요

꒑ 항소기간도과 뒤나 항소권포기 뒤의 항소제기라는 점 또한 ꒒ 항소이익을 필요치 않는다는데 특징이 있다.

4. 법적성질 - 非항소설

항소설이 있으나 通說과 判例는 부대항소는 특수한 구제방법이며 또한 부대항소는 상대방의 항소에 편승한 것일 뿐 이에 의해 항소심절차가 개시되는 것은 아니므로 비항소설이다.

Ⅱ. 요건

1. 주된 항소의 적법한 계속

1. 의의

제403조는 피항소인은 항소권이 소멸한 뒤에도 변론이 종결할 때까지 부대항소를 할 수 있다고 규정한다.

2. 주된 항소의 피항소인의 제기

(1) 주된 항소인의 피항소인이 항소인을 상대로 제기하여야 한다.

(2) 따라서 당사자 양쪽이 모두 주된 항소를 제기한 경우에는 그 한쪽은 상대방의 항소에 부대항소를 제기할 수 없다.

3. 통상공동소송의 문제

(1) 통상공동소송은 공동소송인 독립의 원칙상 甲이 공동소송인 A, B, C 中 A에 대해서만 항소한 때에는 B, C에 대해서는 분리확정되므로 B, C는 부대항소를 할 수 없다.

(2) 또한 A, B, C 中 A만 항소한 경우에 甲은 B, C에 부대항소할 수 없다.

2. 항소심변론종결 前

제403조에 따라 항소심 변론종결 前이여야 한다.

3. 부대항소권의 불포기

제403조에 따라 항소권의 포기 또는 항소기간의 도과로 항소권이 소멸한 때에는 부대항소를 할 수 있으나 부대항소권을 포기하지는 않았어야 한다.

Ⅲ. 방식

1. 항소에 관한 규정의 준용

1. 의의 - 제405조

제405조는 부대항소에는 항소에 관한 규정을 준용한다고 규정한다.

2. 신청 - 구두 / 이의권의 포기

원칙적으로 부대항소장이라는 서면제출을 필요로 하지만 그 신청을 말로 해도 상대방이 제151조의 이의권의 포기로 보여지면 적법한 訴제기로 볼 수 있다.

3. 인지 - 항소장에 準해

인지납부가 불필요하다는 견해가 있으나 부대항소에는 항소장에 準하는 인지를 납부하여야 한다.

4. 실질로 판단 - 불리한 한도에서

부대항소장을 제출하지 않고 청구취지 확정서 또는 반소장을 제출하여도 상대방에게 불리한 한도에서 부대항소를 한 것으로 본다.

2. 부대항소의 취하 - 상대방의 동의 不必要

부대항소도 취하할 수 있다. 이때 상대방의 동의를 요하지 않는다.

Ⅳ. 효력

1. 불이익변경금지원칙의 배제

(1) 부대항소에 의해 항소범위의 심판의 범위가 확장되면 피항소인의 불복의 정당여부도 심판한다.

(2) 따라서 불이익변경금지 원칙이 배제되어 항소인에게 제1심판결 이상으로 불이익한 판결을 할 수 있다.

2. 부대항소의 종속성

1. 의의

제404조는 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다고 규정한다.

2. 독립부대항소

제404조 단서는 다만 항소기간이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다고 규정한다.

항소심의 심리

Ⅰ. 항소심의 적법성의 심리

(1) 항소법원은 항소장방식이 맞고 항소기간이 준수 된 것으로 인정되는 때에는 항소의 적법요건에 관하여 직권조사를 하여야 한다.

(2) ꒑ 불항소의 합의가 있는 제기한 항소, ꒒ 항소의 이익이 없는 항소, ꒓ 판결선고전에 제기한 항소, ꒔ 사망자 상대의 판결의 항소는 보정의 여지가 있으므로 각하한다.

(3) 대리권 소멸후에 제기한 항소는 추인의 여지가 있으므로 변론을 연다.

Ⅱ. 본안심리

1. 총설

(1) 항소가 적법하면 불복의 당부, 즉 항소가 이유있는냐의 여부에 관한 본안심리를 한다.

(2) 제1심 소송절차에 準

2. 변론의 범위

(1) 의의

처분권주의의 채권으로 불복신청의 한도안에서 항소심의 판결을 한다.

(2) 불복범위의 확정

1) 실무상 전부불복인지 일부불복인지 밝힘

2) 범위가 불분명하면 석명권의 행사

3) ꒑ 변론종결시가지 변경 可, ꒒ 부대항소 可

(3) 전부이심과 심판의 범위

원칙적으로 제1심판결 가운데 불복하지 않은 것은 항소심의 심판대상이 되지 않는다.

(4) 1심의 누락

1심판결중 누락한 부분은 이심되지 않고 추가판결의 대상이 된다.

(5) 심판의 대상의 확장과 축소

항소심에서도 반소의 제기, 중간확인의 소, 소의 변경, 소의 일부취하가 허용되기 때문에 이에 의하여 심판의 대상이 확정되거나 축소되는 경우도 있다.

3. 가집행선고

4. 제1심의 속심으로서의 변론

(1) 변론의 갱신

1) 제407조 2항

2) ꒑ 변론의 갱신은 출석한 당사자 한쪽만이 하여도 되지만, ꒒ 변론결과의 일부만을 분리하여 진술할 수 없다.

3) 제409조

(2) 변론의 갱신권과 신법

1) 당사자는 항소심의 변론종결시까지 종전의 주장을 보충, 정정하고 이에 나아가 제1심에서 제출하지 않은 새로운 공격방어방법을 제출할 수 있다. 이를 변론의 갱신권이라 한다.

2) 갱신권의 제한

(가) 취지 ꒑ 제1심집중, ꒒ 항소심운영의 합리화

(나) 근거

가) ꒑ 적시제출주의, ꒒ 재정기간은 총칙상의 규정

나) 제410조 변론준비절차는 항소심에서도 효력이 있다.

(다) 증인신문 : 재량사항

(라) 실기한 공격방어방법 : 항소심은 속심

불이익변경금지의 원칙

Ⅰ. 서설

1. 의의

(1) 항소심이 원판결을 취소하고 항소인용함에 있어서 심판범위와 관련하여 지켜야 할 준칙이 있다. 불이익변경금지의 원칙이다.

(2) 이는 항소의 제기에 의하여 사건은 전부이심되만, 항소법원의 제1심판결의 당부에 관한 심판은 항소 또는 부대항소한 당사자의 불복신청의 범위에 한정하며, 제1심판결중 누구도 불복하지 아니한 부분에 대하여는 불이익으로도 이익으로도 변경할 수 없음을 뜻한다.

2. 근거

꒑ 제203조 처분권주의, ꒒ 제415조

Ⅱ. 원칙

이익변경금지의 원칙과 불이익변경금지의 원칙을 그내용으로 한다.

1. 의의

항소인의 불복신청의 범위를 넘어서 제1심판결보다도 유리한 판결을 할 수 없다. (이익변경금지)

2. 유, 불리의 판단기준

(1) 개념 - 기판력의 범위를 기준 / 주문에 영향을 미치는 경우에만

(2) 상계항변

1) 문제점

(가) 제1심판결 주문의 불리한 변경이 문제되지 기판력이 생기지 않는 이유의 변경은 원칙적으로 항소인에게 더 불이익한 변경이 되어도 상관없다. 다만 상계항변의 경우는 다르다.

(나) 상계의 항변은 판결이유중의 판단이지만 예외적으로 기판력이 생기기 때문에 (법제216조 2항) 불이익변경의 문제가 일어난다. 특히 상계의 항변을 받아들여 청구를 기각한 제1심판결에 대하여 항소한 경우가 문제된다.

2) 원고만 항소한 경우

(가) 항소심의 심리의 결과 소구채권이 부존재하여 이를 이유로 청구기각하여야 한다고 판단한 경우에 문제된다.

(나) 제1심판결과 똑같은 이유로 항소기각판결을 하여야 한다.

(다) 왜냐하면 상계의 항변을 인정하여 청구기각판결을 한 제1심판결은 반대채권의 부존재에 기판력이 있지만, 소구채권의 부존재에 의한 청구기각의 항소판결은 반대채권에 대하여 심리하지 않았으므로 반대채권의 부존재에는 미치지 않는다. 따라서 원고로서는 상계에 제공된 반대채권 소멸의 이익을 읽게 되어 제1심판결보다 불리해지기 때문이다.

3) 피고만 항소한 경우

(가) 항소심이 심리의 결과 반대채권이 부존재하여 이를 이유로 원고의 청구를 인용하여야 한다고 판단한 경우가 문제된다.

(나) 이 경우에도 제1심판결과 같은 이유로 항소기각판결을 해야 한다. 즉 상계에 의한 청구기각의 원판결을 유지해야 한다.

3. 이익변경의 금지

(1) 의의와  問題點

항소심의 불복신청의 범위를 넘어서 제1심판결보다 유리한 재판을 할 수 없다.

(2) 이혼과 위자료

꒑ 위자료만 항소 ꒒ 이혼 부당해도

(3) 이전등기와 금전지급청구

꒑ 말소부분만 항소 ꒒ 금전부분 유리하게 不可

4. 불이익변경금지의 원칙

(1) 개념 - 항소 또는 부대항소 없는 한 불복하는 항소심에게 제1심판결보다 더 불리하게 변경 不可

(2) 청구일부기각 판결에 원고만이 항소

1) 判 전부이유 없어도 전부기각 不可

2) 100만원을 청구하여 60만원이 인용된 경우에 원고만이 항소하였다면 불복하지 아니한 원고승소부분 60만원마저 취소할 수 없다.

(3) 일부기각의 판결에 피고만이 항소한 경우

1) 항소법원이 피고의 패소부분을 넘어서 피고에게 불리한 판결을 할 수 없다.

2) 100만원을 청구하여 60만원이 인용되었을 때 피고만이 항소한 경우 피고승소부분 40만원을 취소할 수 없다.

(4) 소적법 각하판결

1) 訴는 적법하지만 / 청구기각할 사안

2) ꒑ 判 항소기각설, ꒒ 청구기각설, ꒓ 환송설, ꒔ 절충설 제418조단서본문

3) 항소기각설 : 소각하의 판결보다도 청구기각의 판결을 하는 것이 항소인인 원고에게 더 불리하기 때문에 불이익변경금지의 원칙에 의해 제1심판결을 취소하고 청구기각의 판결을 하는 것은 허용할 수 없다는 전제하에서 판례는 항소기각을 할 수 밖에 없다고 한다.

4) 절충설 李) : 불이익변경금지는 예외일지라도 제1심에서 본안심리가 이루어졌거나 당사자의 동의가 있으면 제418조 단서에 따라 제1심판결을 취소하고 청구기가을 할 것이나 그렇지 않으면 동조 본문에 따라 환송하는 것이 옳을 것이다.

5. 청구의 예비적병합

(1) 문제점 - 제1심 : 주위적기각, 예비적인용

(2) 원고항소 예비적청구에도 이유없는 경우 - 항소기각판결

(3) 피고항소 주위적청구가 이유있는 경우

判 이심효력 사건전체, 부대항소가 없는한

Ⅲ. 例外

1. 직권탐지주의에 의하는 절차

불이익변경금지의 원칙은 처분권주의에 근거를 두고 있으므로 직권탐지주의에 의하는 절차에는 적용되지 아니한다.

2. 직권조사사항인 소송요건의 흠결

적용안됨 / 일부항소 전부취소

3. 부수적인 절차

꒑ 소송비용, ꒒ 가집행

4. 형식적 형성소송

실질은 비송 / 判 경계확정의 訴

5. 예비적선택적 공동소송 (70)

(1) 신법에서 적법성을 긍정한 예비적․선택적공동소송에서도 불이익변경금지의 원칙이 배제된다.

(2) 채무자가 택일적인 경우 채무자를 모순없이 가리려는 소송목적을 실천하기 위해서이다.

6. 독립당사자참가소송

독당참가에서 패소하였으나 상소하지 아니한 당사자의 판결부분에 대해서도 이 원칙이 배제되며 합일확정을 위해 필요한 한도에서 더 유리하게 변경할 수 있다.

7. 항소심에서 상계주장 (415)

(1) 항소심에서 피고측의 상계주장이 이유있다고 인정된 때에도, 이 원칙의 예외로 된다. (제415조 단서)

(2) 100만원의 대여금청구에서 피고가 전부변제의 항변을 하였는데, 제1심은 변제항변을 일부인정하여 금 40만원만 인용하였고 이에 원고만이 항소했을 때, 항소심은 변제항변은 전부이유 없지만 항소하지 아니한 피고제출의 상계항변이 오히려 전부이유있는 것으로 인정된다면 항소한 원고에게 오히려 불리하게 제1심의 원소승소부분인 40만원마저 취소하여 원고의 청구를 모두 기각할 수 있다.

8. 상대방의 항소 또는 부대항소

상대방의 항소․부대항소가 있는 경우 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않으므로 상대방의 불복신청에 의하여 확대된 범위내에서 원판결보다 불이익한 판결을 할 수 있다.

9. 상소심의 파기환송판결후의 환송법원의 판단

피고만의 상고로 대법원에서 파기환송되어 되돌아온 경우에 환송후의 판결이 환송전의 판결보다 더 불리한 결과를 낳을 수 있다.

10. 항소심에서 소의 변경․반소

피항소인의 항소 또는 부대항소가 있더라도 항소심에서 소의 변경․반소가 허용되어 원심판결보다 유리 또는 불리한 결과가 생기는데 이는 불이익변경금지의 원칙과 별개의 문제이다.

Ⅳ. 위반의 효과

제203조 처분권주의 위반 / 제423조 법령위반 상고이유

환송판결의 기판력

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 제436조 제2항

제436조 제2항은 사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 고쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상, 법률상판단에 기속된다고 한다.

2. 근거 - 심급제도의 본질

환송심에서 종전과 같은 견해를 고집하면 상고법원과의 사이에 끊임없이 사건이 왕복하게 되어 종결이 불가능하기 때문에 이는 심급제도의 본질에서 유래되는 효력이다.

3. 환송판결의 성질

대법원 환송한 판결에 대해 사건을 당해 심급에서 이탈시키므로 형식적으로는 종국판결이나 사건의 종국적판단을 유보하여 재판의 성질상 기판력, 집행력, 형성력이 없는 중간판결의 성질을 갖기 때문에 실질적으로 확정된 종국판결이라 할 수 없어 재심의 대상이 아니라고 한다.

Ⅱ. 기속력의 성질

꒑ 중간판결설은 중간판결에 인정되는 기속력과 같이 보고 ꒒ 기판력설은 확정판결의 기판력으로 본다. ꒓ 通說은 특수효력설로 심급제도의 유지를 위해 상급심의 판결이 하급심을 구속하는 특수한 효력이라고 한다.

Ⅲ. 구속력의 범위

1. 객관적범위

구속력은 객관적으로는, 판결이유속의 판단에도 미치나 당해사건에 한한다.

2. 주관적범위

(1) 당해사건에 관한한 주관적으로는, 환송을 받는 법원 및 그 하급심에도 미치고, 그 사건이 재상고된 때에는 상고법원도 구속함이 원칙이다.

(2) 그러나 판례는 환송판결의 기속력을 받은 자기 구속력은 법령의 해석적용에 관한 의견변경권을 가진 대법원 전원합의체에 대해서는 부정된다 하면서 전원합의체는 환송판결의 법률판단을 변경할 수 있다고 했다. 제1차환송판결과 제2차환송판결이 저촉되는 경우라도 환송받은 원심으로서는 제2차환송판결의 법률상의 판단에 구속된다.

Ⅳ. 기속력의 내용

1. 사실상의 판단

1. 기속되는 사실상의 판단

기속을 받는 “사실상의 판단이라 함은” 상고법원이 법률심이므로 ꒑ 직권조사사항에 대하여 한 사실상의 판단, ꒒ 절차위배를 판단함에 있어서 인정한 사실, ꒓ 재심사유에 관한 사실상의 판단에만 기속된다.

2. 본안에 대한 사실판단

본안에 관한 사실판단은 포함되지 않는다. 따라서 환송받은 법원은 본안에 관하여서는 새로운 증거에 기하여 새로운 사실을 인정할 수 있다.

2. 법률상의 판단

1. 의의 - 사실에 대한 평가적판단을 포함

법률상의 판단이라 함은 ꒑ 법령해석, 적용상의 견해를 뜻하는데 ꒒ 여기에는 사실에 대한 평가적판단도 포함한다.

2. 기속력의 물적범위 - 논리, 필연적관계

(1) ꒑ 명시적으로 설시한 법률상의 판단, ꒒ 파기사유로 명시적으로 설시하지 않았으나 그와 논리, 필연적 전제관계에 있는 법률상의 판단에는 기속력이 있다.

(2) 그러므로 원판결을 파기하면서 파기사유와 논리, 필연적관계가 없는 지적사항은 기속력이 없다.

3. 구속력과 원심판결의 결론

(1) 의의 - 제약없다.

기속력 때문에 반드시 원심판결의 결론을 바꾸어야 하는 제약은 없다. 따라서 파기환송되었다 해도 상고인은 승소한다고 단정할 수 없다.

(2) 환송전 판결과 동일한 판결 - 可

하급심은 파기의 이유로 잘못된 견해만 피하면 당사자가 새로이 주장, 입증한 바에 의해 다른 가능한 견해에 따라 환송 前의 판결과 동일한 결론의 판결을 할 수 있다.

(3) 피기사유이외의 판단에 따른 판결

파기사유로 한 사항이외의 사항에 대한 판단으로서 판결하기에 충분하다고 인정될 때에는 파기사유로 된 사항에 관한 판단을 생략할 수 있다.

Ⅴ. 기속력의 소멸

꒑ 환송판결에 나타난 법률상의 견해가 뒤에 判例變更으로 바뀌었을 때, ꒒ 새로운 주장, 입증이나 이의보강으로 전제된 사실관계에의 변동, ꒓ 법령의 변경이 생기면 기속력을 잃는다.

Ⅵ. 구속력위반의 효과

하급법원이 파기판결의 구속력을 무시하고 판결을 한 경우 그 판결은 법률위반으로써 항소이유 또는 상고이유가 되며 그 판결의 확정된 때에는 비상상고의 이유가 된다.

준재심

Ⅰ. 서설

1. 의의

1. 의의

준재심이란 확정판결과 같은 효력을 가지는 조서와 즉시항고로서 불복을 신청할 수 있는 것으로서 확정된 결정, 명령에 재심사유가 있을 때에 재심의 소에 準하여 재심을 제기하는 것을 말한다.

2. 대상

(1) 즉시항고, 불복, 결정, 명령 + 제220조의 조서 확장

(2) 취지

1) 입법에 의한 소송행위설의 채택

2) 화해, 청구의 포기, 인낙의 흠 ⇒ 재심절차

Ⅱ. 준재심의 訴

1. 제220조의 조서

(1) 화해, 청구의 포기, 인낙조서 + 조정조서

(2) 화해조서 = 소송상화해조서 + 제소전화해조서

(3) 화해권고결정 준재심의 소를 유추

2. 절차

(1) 재심의 소의 절차를 준용

(2) 재심법원, 재심기간, 재심소장, 심판의 범위 준용

3. 準재심사유

(1) 제451조 재심사유

(2) 판결의 하자 예상 ⇒ ꒑ 법관, ꒒ 대리권의 흠, ꒓ 법관의 범죄, ꒔ 형사상처벌 사유 준용 不可

(3) 구제의 어려움 ⇒ 입법론

4. 결과가 정당한 경우의 재심기각

(1) 제460조 준용 不可

(2) 재심사유 ⇒ 반드시 取消

(3) 이유 ⇒ 부활소송 재판

(4) 判 제소전화해조서 取消 ⇒ 부활소송 無 ⇒ 화해 불성립 ⇒ 취소외 다른 판단 不必要

5. 소송절차

(1) 신청이 아닌 訴의 방식 제기

(2) 심판 ⇒ 결정절차가 아닌 판결절차

Ⅲ. 준재심신청

1. 의의

(1) 결정, 명령에 대한 준재심

(2) 일정한 사항을 확정할 목적으로 행한 종국적인 결정, 명령에 대해 재심사유가 있을 때에, 그 자체에 대한 독립의 구제방법으로 인정

2. 대상

즉시항고로 불복할 수 없는 결정, 명령

3. 절차

(1) 신청의 방식

(2) 결정으로 심판